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Alegatos contra la infamia
Capítulo V :

I

DE NUEVO SOBRE LA DISCRECIONALIDAD TÉCNICA. RESPUESTA A UN CUESTIONAMIENTO. POSICIÓN DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA SOBRE DISCRECIONALOIDAD TÉCNICA DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA.
EL TEMA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA DISCRECINALIDAD TÉCNICA

SEÑORA MINISTRA FISCAL GENERAL DEL ESTADO

GUSTAVO NOBOA BEJARANO, EX PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR, dentro de la indagación previa No. 099 que usted sigue, relacionada con la denuncia penal presentada por el ingeniero León Febres Cordero, atentamente, digo:

Hace pocos días el denunciante ha presentado ante usted un escrito mediante el cual pretende cuestionar la tesis de que la naturaleza jurídica de las decisiones respecto de endeudamiento público constituyen ejercicio de facultades discrecionales.

A la tesis que he sustentado debidamente, el denunciante la califica, conforme es su estilo, de barbaridad jurídica (sic).

El denunciante pretende, aunque sin lograrlo, cuestionar la tesis de la discrecionalidad con el argumento de que la existencia de discrecionalidad es incompatible con el cumplimiento de reglas o requisitos previos a la toma de decisiones.

En definitiva, pretende encontrar una contradicción en mi defensa cuando señala que yo he expresado que de forma previa a la expedición del Decreto Ejecutivo N°618 de 26 de julio de 2000 se cumplieron todos los requisitos previstos en la ley, ya que según él afirma, la existencia de requisitos o reglas es INCOMPATIBLE con las denominadas facultades discrecionales.

Al respecto, y por cuanto la tesis del denunciante no es jurídicamente aceptable, me permito señalar lo siguiente:

Como se sabe y para explicarlo de manera sencilla, todas las instituciones del Estado, incluyendo la Función Judicial y el Ministerio Público se encuentran sometidos al principio de legalidad que consagra la Constitución Política de la República en el artículo 119. *

NOTA: * En el escrito que comento, el denunciante afirma que el principio de legalidad no es aplicable a la Función Judicial, la que según afirma, se somete únicamente al debido proceso. Sin duda esta afirmación arrancará más de una exclamación a los entendidos del Derecho Constitucional y Administrativo, discliplinas que desgraciadamente han tenido poco desarrollo doctrinal en nuestro país y que seguramente explican el lapsus del denunciante.

Este principio de legalidad, que implica que de forma previa a la actuación de los funcionarios éstos deban hacerse la pregunta ¿cuál es la base legal que me permite tomar tal o cual decisión?, no significa que en aquellos casos en que la toma de decisión no vaya precedida de reglas específicas para su adopción, el ejercicio de competencias sea discrecional.

Lo que ocurre es que el denunciante confunde discrecionalidad con arbitrariedad y cree que cuando no existen reglas o requisitos, el funcionario tiene libertad para obrar como él quiere, es decir, con arbitrariedad.

Como ya lo he expresado antes y lo detallo extensamente en una reciente publicación **, la decisión discrecional debe respetar el procedimiento normativo establecido como previo a la emisión del acto, valorando las alternativas posibles, la relación costo beneficio que supone cada una de esas alternativas, no solamente desde el punto de vista económico, sino frente a efectos que pueden merecer otra valoración principal, como el impacto ecológico, cuestiones relativas a la seguridad y defensa, políticas demográficas, orden público, etc.

NOTA: ** Noboa Bejarano, Gustavo, “Respuesta a una infamia”, Guayaquil, 2003, páginas 65 a 87.

En ocasiones, los funcionarios no tienen alternativas igualmente justas para la toma de decisiones. En esos casos, no significa que puedan obrar prescindiendo de requisitos. Eso significa que la decisión, cumplidos los requisitos puede y debe ser única.

Por ejemplo, para obtener una cédula de identidad o ciudadanía; o para la obtención de un pasaporte, la ley contempla el cumplimiento de requisitos. Cumplidos los requisitos el funcionario tiene una única decisión posible: otorgar la cédula u otorgar el pasaporte. En esos casos, el funcionario obra sin discrecionalidad.

En otras palabras, toda decisión administrativa, como consecuencia del principio de legalidad, debe tener como antecedente una norma legal que faculte la toma de decisiones. Esa norma legal que otorga competencia, contempla requisitos previos que deben cumplirse. Si cumplidos los requisitos, la decisión puede ser única, nos encontramos frente al ejercicio de facultades regladas; si por el contrario, cuando deben tomarse decisiones, luego de cumplir los requisitos previstos, éstas pueden ser varias igualmente justas, nos encontramos frente a decisiones discrecionales.

Esa es la tesis que ha sido debidamente sustentada en mi defensa y que en modo alguno puede ser calificada como de “barbaridad jurídica”.

No obstante que lo anterior explica suficientemente la falta de asidero de las argumentaciones del denunciante, me permito a continuación señalar lo que la doctrina afirma respecto de la discrecionalidad y lo que se manifiesta respecto de las técnicas de control de la discrecionalidad, que es en donde debe situarse el tema de la discrecionalidad técnica, que según el denunciante no existe.

Las decisiones tomadas por un gobierno concernientes a los mecanismos de reestructuración de la deuda externa publica, son decisiones que se encuentran dentro del ámbito de la discrecionalidad de la Administración Publica, que se basan en conocimientos y estudios de carácter técnico realizados por entes especializados, y que por tanto escapan a la revisión judicial por tratarse de temas de carácter extra jurídico que obedecen a criterios técnicos de alta especialización no susceptible de revisión judicial. Lo que los órganos judiciales puede hacer es revisar el cumplimiento de los requisitos previos a la toma de la decisión pero jamás censurarla y menos castigarla.

La mejor doctrina del derecho administrativo y la jurisprudencia extranjera y nacional aceptan el carácter no justiciable de la valoración técnica de los elementos que llevan a la toma de una decisión administrativa. Es decir, el juez debe limitarse a analizar los aspectos jurídicos del acto discrecional administrativo tales como la proporcionalidad, la debida motivación, existencia de presupuestos de hecho, etc., pero no puede sustituir la decisión y mucho menos sancionar a la autoridad responsable, por que dicho juez mantuviere discrepancias de orden técnico con la decisión tomada.


POSICIÓN DE LA DOCTRINA Y LA JURISPRUDENCIA SOBRE “DISCRECIONALIDAD TÉCNICA” DE LA ADMINISTRACIÓN PUBLICA

Al respecto transcribo la opinión de ilustres tratadistas del derecho público, entre la que encontramos la del español Valentín Thury Cornejo, quien en su ensayo denominado “Control de la Actividad Administrativa: Discrecionalidad Técnica y motivación. (Apuntes a partir de la reciente jurisprudencia española)” sostiene lo siguiente:

El de "discrecionalidad técnica" es un concepto multívoco que hace referencia a la creciente influencia que la técnica adquiere en las decisiones administrativas. Las relaciones entre técnica y decisión discrecional pueden asumir dos formas distintas: una externa, o sea, la discrecionalidad que se ejerce sobre la base de datos técnicos y que como tal no difiere de los otros tipos de discrecionalidad; y una interna, que hace referencia a la propia relatividad de las reglas técnicas.

Esta última ha querido ser desestimada por parte de algunos autores como una "contradictio in terminis", con el argumento de que la misma aplicación de reglas técnicas dejaba fuera de campo la posible discrecionalidad decisoria.

Hoy en día, sin embargo, pareciera ser la fuente más grande de opiniones variadas, sobre todo en el campo de las ciencias sociales. Por ello, si bien las decisiones económicas pueden tomarse sobre una base técnica y ser desvirtuadas sobre esos mismos supuestos, conservan un alto margen de opinabilidad que dista mucho de aproximarse al de una solución única.

Por otra parte, la complejidad creciente de la realidad hace que la aplicación de las teorías a lo concreto admita una variedad de enfoques.

La vaguedad de los términos entre los que se mueve el concepto de "discrecionalidad técnica", así como la variedad de supuestos disímiles que engloba bastaría para propugnar la inutilidad del concepto, moción ya propuesta por diversos autores de la doctrina italiana. Sin embargo, la utilización del concepto por parte de la jurisprudencia nos obliga a intentar desentrañar qué se esconde en las sentencias que hacen uso de él. Nos ocuparemos en este apartado de dos acepciones del término: uno más difuso, por medio del cual el Tribunal Supremo se refiere a la complejidad de las acciones a tomar por la Administración y la multiplicidad de enfoques, información y cuestiones técnicas implicadas. La otra acepción es ya más concreta y hace referencia a determinadas actividades puntuales, como la de los jurados de selección de personal de la Administración, a los que se dota de especiales características de decisión y sobre cuyas resoluciones la jurisdicción autorrestringe su capacidad revisora. Nos ocuparemos en un apartado especial de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre esta última cuestión.

La discrecionalidad técnica en la jurisprudencia del Tribunal Supremo: complejidad de las decisiones administrativas.

La primera aclaración que el Tribunal Supremo se ocupa de realizar es que la discrecionalidad técnica no implica arbitrariedad, sino que es un supuesto especial de discrecionalidad caracterizado por la presencia de un criterio económico o social:

" (...) nos encontramos en supuestos en que «la Administración tiene un cierto margen de «discrecionalidad técnica» que no es lo mismo que la arbitrariedad que denuncia el recurrente, puesto que el legislador atribuye al órgano administrativo la facultad de apreciar en cada supuesto lo mejor para el interés público con libertad de elección entre alternativas justas, decidiendo por criterios de oportunidad, económicos o sociales, y que es susceptible de control jurisdiccional mediante técnicas de los elementos reglados de todo acto, los hechos determinantes o los principios generales del Derecho, muy frecuente cuando se trata de una actividad de fomento de la Administración al conceder o no determinadas ayudas a fondo perdido, necesariamente limitadas por necesidades presupuestarias infranqueables, acudiendo a criterios razonables que justifiquen su decisión»."

Este tipo de actividad administrativa se caracteriza por la utilización de instrumentos normativos que escapan de las calificaciones doctrinales al uso y asumen la forma de herramientas ad-hoc para la consecución de determinados objetivos sociales. El empleo de estos complejos mecanismos regulatorios tiene directa incidencia en el control que asume el órgano jurisdiccional encargado de la supervisión, reconduciéndose a un circuito que se podría describir como "complejidad social - mecanismos especiales de normación - control jurisdiccional limitado".

Existen así una serie de casos donde la jurisprudencia hace uso del concepto de discrecionalidad técnica para dar cuenta de la multiplicidad de elementos que entran en juego en una decisión y cómo el organismo decisor es el que tiene la capacidad técnica para resolver, con formas muchas veces no encuadrables dentro del esquema ley - reglamento, las cuestiones examinadas.

En la sentencia del 19 de septiembre de 1997, el Tribunal Supremo analizó la regularidad del Plan General de Transformación de la Comunidad Autónoma de Extremadura en el marco de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (LRDA).

Esta ley tiene como objetivos la transformación de la zona mediante la redistribución de zonas regables y tierras adquiridas por la Administración agraria y la realización de obras y trabajos complejos que, por superar la capacidad privada, hacen necesario el apoyo técnico, financiero y jurídico del Estado. Entre sus fines se encuentra la creación de nuevas explotaciones agrarias (art.5 c) a distribuir entre los agricultores, con una clara ordenación al cumplimiento de la función social de la propiedad rústica. A estos efectos la LRDA establece un procedimiento complejo que se rige por el Plan General de Transformación que

"(...) incluye un cierto contenido de carácter normativo, sin que para ello sea obstáculo que su vigencia sea definida en el tiempo, pues aquél no es incompatible con una duración temporalmente limitada. Pero también es cierto que, por el referido contenido, no tiene una naturaleza unitaria y que ni tan siquiera resulta predominante el mencionado carácter normativo, sino que destaca su significado de programación de actuaciones a realizar, que se agota con su cumplimiento, como una segunda fase del referido procedimiento complejo o plural que tiende a la ordenación de la propiedad y «puesta de riego» de la correspondiente zona."

Es esa misma complejidad la que hace que la decisión administrativa pueda ser impugnada sólo por razones de legalidad y no de oportunidad y conveniencia, y a raíz de ello, el Tribunal reconoce un núcleo propio de actividad administrativa que el juez no puede suplantar:

"Es cierto que, como antes se ha dicho, una de las orientaciones esenciales de la actuación administrativa en la transformación de las zonas regables es el cumplimiento de la función social de la propiedad agraria, pero tampoco es posible acoger la argumentación actora que viene a sostener el incumplimiento de dicha función como consecuencia de la limitada superficie de las tierras de reserva a los propietarios que hará inviable la aplicación de tecnologías avanzadas, pues, desde el punto de vista estrictamente jurídico, la determinación en el Plan General de dicha superficie comporta un núcleo de discrecionalidad que no puede ser objeto de revisión en sede jurisdiccional con base en consideraciones o motivos de la mayor o menor conveniencia u oportunidad, desde perspectivas económicas o sociales, como la mayor o menor productividad que subyace en la argumentación actora.

Como ha tenido ocasión de señalar esta Sala en relación con los Reales Decretos de declaración de interés general de las zonas regables, el control judicial de la actuación administrativa es de legalidad plena, como resulta de los arts. 24.1 y 106 Constitución Española, extendiéndose respecto de la discrecionalidad hasta donde permite el contraste con la norma jurídica a través de las plurales técnicas admitidas por la jurisprudencia -fundamentalmente, elementos reglados, desviación de poder, hechos determinantes y principios generales del Derecho- ninguna de las cuales permite en el presente caso apreciar la denunciada violación de la función social de la propiedad por el Real Decreto impugnado como consecuencia del señalamiento de las 35 ha de superficie para las reservas para los propietarios.

El control en sede judicial no puede fundamentarse en valoraciones de otro orden distinto del jurídico. Como resulta de la propia concepción constitucional del Gobierno que reflejan los artículos 97 y 103.1 CE, es a éste a quien corresponde, en este caso, valorar, teniendo en cuenta las circunstancias técnicas relativas a las circunstancias sociales, económicas y agrícolas de las tierras, las dimensiones de dicha reserva, utilizando criterios de oportunidad admisibles en Derecho y, por tanto ajenos a un control de legalidad. Precisamente, una de las características de la planificación es la necesidad de conjugar una pluralidad de intereses y factores de diversa naturaleza para lo que es forzoso reconocer un núcleo de discrecionalidad administrativa."

¿Qué significaría, pues, en esta línea jurisprudencial, la noción de "discrecionalidad técnica"? Bajo este concepto el Tribunal Supremo engloba toda una realidad decisoria que hace que, por un lado, las técnicas comunes de control de la discrecionalidad no alcancen para fiscalizar la actuación administrativa y, por otro lado, la complejidad de la decisión hace que los instrumentos de planificación, al conjugar una pluralidad de intereses y factores de diversa naturaleza, conformen un núcleo de discrecionalidad administrativa exenta del control judicial.

La multiplicidad de factores en juego determina así una regulación particular que, justamente por esa naturaleza propia, no puede ser controlada por los jueces. La Administración es, de acuerdo con estas sentencias, la más capacitada para tomar decisiones en este campo, se halla habilitada por la ley para hacerlo y los jueces no pueden introducirse en el núcleo de esa decisión, porque comporta el uso de la "discrecionalidad técnica".

Discrecionalidad técnica: ¿ámbito exento de control?
Si bien es verdad que la categorización de los supuestos analizados como discrecionalidad técnica obedece a la presencia de elementos técnicos, no deja de ser cierto que bajo el manto de ese concepto se encuentra un fenómeno difuso y de difícil encasillamiento. En efecto, la jurisprudencia citada no nos ofrece elementos para penetrar en las relaciones entre técnica y discrecionalidad.

El concepto de discrecionalidad técnica, tal como es utilizado en las sentencias reseñadas del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, engloba, sin distinguirlos suficientemente, tanto los supuestos en los que la utilización de elementos técnicos es previo a la decisión discrecional como si ésta última resulta tal por basarse en conocimientos técnicos opinables. En el primer supuesto la utilización de la técnica sería un medio para tomar una decisión discrecional en sí, mientras que en el segundo, la discrecionalidad procede de que la técnica no ofrece una respuesta unívoca. En efecto, no queda claro si la falta de control judicial resulta de la imposibilidad de evaluar una proposición técnica opinable, o de la falta de medios técnicos para realizar un control adecuado -carencia que jugaría un papel determinante en favor del reconocimiento de una prerrogativa exclusivamente otorgada por la ley al órgano administrativo-... *

NOTA: * Thury Cornejo Valentín; Control de la Actividad Administrativa: Discrecionalidad técnica y motivación. (Apuntes a partir de la reciente Jurisprudencia Española); Revista Jurídica de la Comunidad de Madrid No.3; 1999.

“Por lo demás, en la actuación de la administración es muy frecuente la necesidad de hacer apreciaciones sobre hechos pasados o bien sobre consecuencias futuras de una medida determinada. En estos casos forzosamente debe existir una libertad para la autoridad respectiva, pues de otra manera no podría calificar la existencia de un hecho cuando haya pruebas contradictorias, o calificarlo cuando sólo pueda apreciarse por elementos técnicos, o determinar las consecuencias de un acto cuando también sean elementos técnicos los únicos que puedan servir para estimar estas consecuencias, como ocurre en el caso de adopción de medidas de carácter económico, de carácter sanitario, etc.

Naturalmente que en estos últimos casos, a los que se ha llamado de discrecionalidad técnica, la actuación de la autoridad correspondiente si bien no está ligada por las disposiciones de la ley, sí lo está por los mismos elementos técnicos que deben encauzar la actividad administrativa que dentro de ese dominio se hace.” **

NOTA: ** Pablo Fernández de Castro, Membro do Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Autónoma de México,.El acto administrativo, la delegación de facultades y la anulabilidad del acto administrativo

El conocido profesor argentino, Agustín Gordillo, en su monumental y extensa obra, Tratado de Derecho Administrativo, expresa lo siguiente:

“... la discrecionalidad que las normas jurídicas otorgan al administrador no significa que este pueda actuar en contra de las reglas de la técnica, cuando estas sean claras y uniformes.

En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente técnicas –indiscutibles e indiscutidas, por lo general- y aspectos técnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el punto de vista de la técnica lo que la administración ha hecho o pretende hacer es indubitablemente erróneo, la actividad administrativa será ilegitima; en cambio, si se trata de cuestiones técnica en las que cabe admitir la duda, y los mismos técnicos no están de acuerdo en cual es el criterio correcto, entonces la libertad del administrador es mas amplia y su conducta no será ilegitima por haber elegido una de las posibles vías técnicas.

Es interesante destacar que en este punto se ha operado una importante evolución en el presente siglo. Antiguamente se decía que la administración tenia una “discrecionalidad técnica”, esto es, una atribución discrecional en materia técnica que tornaba irrevisible los actos que dictara en ejercicio de esas atribuciones.***

NOTA: *** Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, paginas X-21 y X-22, reimpresión de la quinta edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2000.

El ilustre tratadista del Derecho Administrativo, Juan Carlos Cassagne, nos dice:

El concepto de discrecionalidad técnica es empleado con gran amplitud por la doctrina italiana y comprende tanto las cuestiones relativas a las ciencias exactas (medicina, ingeniería civil, agronomía, etc.) como aquellas donde la norma exige aplicar a cánones provenientes de las ciencias no exactas (economía, sociología, etc.). En todos los casos se trata siempre de juicios técnicos jurídicamente distintos de los juicios sobre la oportunidad y de la elección que realiza el órgano administrativo en el momento de adoptar una decisión.” *

NOTA: * Cassagne, Juan Carlos; Derecho Administrativo II, paginas 118 y 119, sexta edición actualizada, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998.

EL TEMA DEL CONTROL JUDICIAL DE LA “DISCRECIONALIDAD TÉCNICA” DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA.

La conveniencia decisión administrativa, cuando obedece a criterios técnicos o científicos que requieren un alto grado de pericia, no puede ser revisada por el órgano judicial sino únicamente y exclusivamente en sus aspectos jurídicos relevantes tales como debida motivación, la racionabilidad del juicio lógico utilizado, la proporcionalidad de los medios empleados, la observancia de los procedimiento exigidos por la ley, etc. Por estas razones los jueces no pueden sustituir a los órganos administrativos técnicos “en lo que sus valoraciones tienen de apreciación técnica, pues tendrían que constituirse en fiscalizadores de cada tribunal o comisión calificadora con parámetros no jurídicos, sino pertenecientes a una ciencia técnica diversa, y tal supuesto es absurdo porque implicaría la omnisciencia de los órganos judiciales y porque están llamados a resolver problemas jurídicos en términos jurídicos.” **

NOTA: ** Informe jurídico en torno a la memoria de la OPE especial, 28 de enero de 2002, www.diariomedico.com.

La jurisprudencia española ha debatido intensamente acerca del control judicial de la “discrecionalidad técnica”, acogiendo ampliamente el criterio según el cual los jueces no son los llamados a revisar aspectos técnicos de una decisión administrativa, tal como reza el fragmento de una sentencia que se transcribe a continuación:

“...pues en principio los Tribunales de Justicia no pueden convertirse, por sus propios conocimientos o por los que le pueda aportar una prueba pericial especializada, en segundos Tribunales Calificadores que revisen todos los concursos y posiciones que se celebren, sustituyendo por sus propios criterios de calificación los que en virtud de la discrecionalidad técnica corresponden al Tribunal que ha de juzgar las pruebas selectivas, lo que no impide la revisión jurisdiccional en ciertos casos en que concurren defectos formales sustanciales o que se ha producido indefensión, arbitrariedad, o desviación de poder, no pudiéndose, por tanto, anular la decisión de un Tribunal Calificador sino se demuestra que se ha violado las bases la Convocatoria.....” ***

NOTA: *** Sentencia 589/1998, de 20 de mayo de 1998 del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, sala de lo Contenciosos Administrativo. Sección Segunda.

Es inmejorable el análisis que hace Guido Santiago Tawil, en su libro titulado “Administración y Justicia, Alcance del Control Judicial de la Actividad Administrativa”, acerca del control judicial de los aspectos técnicos de la decisión discrecional de la Administración Publica, el cual recoge análisis de la jurisprudencia de Estados Unidos donde se ha debatido extensamente sobre el tema, especialmente en el ámbito de las regulaciones técnicas expedidas por la Administración Publica de carácter ambiental. A continuación trascribo el texto pertinente:

“A diferencia de lo que acontece en sede administrativa, la impugnación judicial –o, en su caso, jurisdiccional- de las decisiones o conductas estatales responde en la mayor parte de los sistemas jurídicos del derecho comparado a razones de legitimidad, habiéndose excluido la posibilidad de revisarlos por motivos de oportunidad, merito conveniencia, salvo que como acontece con la giurisdizione di merito reconocida en algunas materias en Italia a los tribunales administrativos regionales (T.A.R.) y el Consejo de Estado- una norma lo autorice en forma expresa.

Esta posición –plenamente justificada- es, sin duda, la predominante en la actualidad a pesar de las dificultades que ha menudo se presentan a fin de distinguir unos y otros supuesto. Así parece haberlo entendido nuestra jurisprudencia mayoritaria, como lo demuestra su aceptación expresa por parte de nuestra Corte desde por lo menos el año 1881en que el señalo que “el terreno de las conveniencias es absolutamente extraño al Poder Judicial”, esta posición es reiterada en innumerables oportunidades posteriores.

La exclusión de los órganos jurisdiccionales en el control de la oportunidad, merito o conveniencia ha encontrado su justificación tanto en la necesidad de preservar el cada vez mas tenue principio de separación de poderes, como en la convicción de que el criterio político como los medios técnicos específicos que caracterizan el ejercicio de la función materialmente administrativa son, por su naturaleza, ajenos al ámbito estrictamente jurídico de la apreciación jurisdiccional. Desde es óptica, el contra judicial de la actividad administrativa debe limitarse, necesariamente, a lo jurídico y no a lo practico o conveniente que hace esencialmente a valoraciones de naturaleza políticas (sociológicas, económicas, etc.) y, como tales, propias de los otros poderes del Estado. Naturalmente, no siempre resulta sencillo-como hemos visto- delimitar claramente uno y otro ámbito.

Si bien la distinción entre cuestiones fácticas y jurídicas resulta fundamental para determinar el alcance del control judicial sobre el obrar administrativo en los Estados Unidos, la calificación de una determinación como fáctica o jurídica no hace mas que esconder en numerosos supuestos , como hemos visto, la voluntad del Tribunal de proceder o no a su revisión. Desde esa óptica, se ha sostenido que la investigación debe estar dirigida, no ya a la naturaleza de la cuestión a decidir –fáctica o jurídica- sino a establecer que parte de la resolución de la cuestión corresponde al juez y que parte a la Administración. En ese sentido se pronuncian tratadistas del prestigio del profesor Jaffe, quien sostiene que lo esencial es la relevancia y el peso de la experiencia del ente.

Dejando a un lado la calificación de las cuestiones como fácticas o jurídicas, se ha sostenido así que la interpretación de un termino especifico a aun genérico que presenta connotaciones especiales en el contexto en que la norma lo utiliza corresponde a los entes administrativos al contar ellos con una pericia y experiencia superior a la de los magistrados. Lo propio ha sido sugerido respecto a las inferencias que extrae el ente administrativo en materias de su competencia especifica o en cuestiones que involucran la toma de una decisión de tipo política, supuestos en los que el órgano judicial se encontraría vedado de sustituir el juicio emitido por el ente administrativo.

El reconocimiento de la necesidad de un conocimiento especializado en los entes administrativos ha resultado, en este aspecto, un fenómeno propio del presente siglo del que el New Deal aparece como su mejor ejemplo. Tal como lo señalaba Landis – uno de sus principales inspiradores en el ámbito jurídico- la idea predominante era que con “el auge de las reglamentaciones administrativas la necesidad del conocimiento especializado tomo mayor importancia; el arte de regular una industria el conocimiento en detalle de su operación, la habilidad para modificar las exigencias como lo requieran las condiciones de la industria, la introducción de mediadas enérgicas ante la aparición de una emergencia, y el poder de efectivizar conclusiones... como políticas”. En este sentido similar se pronunciaba el justice Frankfurter al sostener que para las decisiones administrativas fueran efectivas, era necesario descansar, al igual que los ingleses, en un “cuerpo permanente altamente desinteresado y entrenado, encargado de administrar las amplias políticas formuladas por el parlamento, y de poner a disposición del gobierno ese conjunto de conocimientos en el cual la elección de las políticas debe descansar”.

Por ello, si bien en algunos supuestos de cuestiones que requieren una alta especialización –existente comúnmente en los organismos administrativos creados para tales tareas y no en los órganos judiciales- la utilidad de la revisión judicial ha sido cuestionada por entenderse que ella podría derivar en el reemplazo de las políticas y valores que promueve la administración por las preferencias subjetivas de los jueces, lo que no resultaría democrático al no resultar ellos responsables ante el electorado...” *

NOTA: * Santiago Tawil, Guido; Administración y Justicia, Alcance del Control Judicial de la Actividad Administrativa, Tomo II, paginas 315, 316, 363 y ss., Depalma, Buenos Aires, 1993.

Javier Indalecio Barraza, en su obra titulada “El Control de la Administración Publica”, considera que el control de la decisión tomada por al Administración Publica en cuanto al manejo de las finanzas publicas se encuentra y está fuera de la esfera judicial siendo tarea de control político que debe ser ejercida exclusivamente por el órgano parlamentario, según reza lo siguiente:

“Por otra parte y en lo que relativo al control de merito, consiste en apreciar el valor, oportunidad, eficiencia, productividad y conveniencia del acto y, en el caso del presupuesto general, solo puede ser realizado por el Congreso de la Nación.” **

NOTA: ** Indalecio Barraza, Javier; El Control de la Administración Publica, pagina 68, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995.

El limite que encuentran los jueces frente a las valoraciones eminentemente técnicas de la Administración Publica es analizado también por el autor Hector Mairal quien concuerda en que los jueces deben limitarse al análisis de los aspectos jurídicos, tal reza el siguiente fragmento trascrito:

“¿Qué cuestiones cabe, deferir a la decisión administrativa? Pues aquellas en las cuales la Administración cuenta con una pericia y experiencia superior a la de los jueces, y especialmente aquellas cuya evaluación no requiere una formación jurídica. En consecuencia, cuando se trata de la interpretación de un término específico de la reglamentación de un sector determinado, o aun de un término genérico que presenta connotaciones especiales en el contexto en que la norma lo utiliza e incluso ya han definido pero que es aplicado en el marco de una legislación diferente en la que prevalecen otros propósitos, el tribunal, en general, no reemplazará los criterios administrativos por el suyo propio. Tampoco lo hará con las inferencias que extrae el organismo en materia de su especifica competencia con los pronósticos que sobre dicha materia práctica, y con las decisiones que involucran una determinación de política. Al contrario, los jueces con expertos, dice Davis, en derecho constitucional, “common law”, ética, filosofía del derecho y política, interpretación de textos legislativos, análisis de antecedentes parlamentarios, procedimiento y aquellos problemas que trascienden el campo de la competencia del organismo administrativo.”

“...las normas técnicas y científicas constituyen un limite para la Administración, la que al violarlas incurre en irrazonabilidad. Para que tal violación exista no basta con la existencia de opiniones técnicas, sino que se requiere que todas las opiniones técnicas allegadas al expediente (con la posible excepción de las emanadas de la administración) sean unánimes en el juicio técnico disvalioso de la decisión administrativa, y además, que la materia que se trate permita una apreciación objetiva y no este influida por juicios de valor de orden social, político y económico. Así hay protección judicial contra el “dislate” medico (la obligatoriedad de una vacuna cuya eficacia es indiscutible en los círculos médicos) o de ingeniería (la prohibición de una técnica constructiva cuya eficacia se admite unánimemente en la industria, pero no contra el “dislate” económico (la aplicación de un impuesto sobre cuyo resultado nocivo coinciden todos los economistas) porque, a parte de la dificultad de obtener consenso, este dependería necesariamente de juicios sobre preferencias de índole social.

Es solo cuando existen opiniones discrepantes en la materia técnica o científica que aparece la discrecionalidad: en tal caso la elección que la Administración efectúe entre tales opiniones será, en principio, respetada por el juez. Así, si los científicos discuten acerca de las consecuencias nocivas de un droga, la decisión administrativa podrá basarse en cualquiera de las posiciones mantenidas en la controversia. El respeto del juez por la decisión administrativa decrece, sin embargo, en proporción directa con la importancia de los intereses en juego: para juzgar la validez de la norma que establece la obligatoriedad de una vacuna a la cual ciertas opiniones científicas le atribuyen consecuencias fatales en cierto porcentaje de los casos, es muy probable que el tribunal no se limite a determinar si existe alguna opinión científica favorables y sin mas convalide la norma, sino que tratará de formarse su propio criterio sobre la preponderancia de las pruebas en uno y otro sentido.

En ciertos casos la discrepancia técnica versa sobre las consecuencias de una decisión: tal, el impacto sanitario y económico de una medida de control de la contaminación ambiental. También aquí la predicción que efectúe la Administración, en cuanto repose sobre una cuidadosa investigación sobre los hechos cognoscibles y no incurra en error de razonamiento, será admitida como valida por el Tribunal.

De este tipo de cuestiones cabe distinguir que exigen distinguir entre diversas consecuencias o costos sociales: ¿Cabe autorizar los vuelos supersónicos aunque se demuestre que tendrán por efecto aumentar el cáncer de piel de la población?; las ventajas económicas de la energía nuclear ¿justifican los riesgos que su uso trae aparejado? En estos casos la decisión corresponde, en principio, al Poder Legislativo y, previa habilitación de la Ley, al Ejecutivo, pero no al Poder Judicial, ya que se trata de decisiones políticas cuyo ultimo arbitro debe ser el pueblo por la vía eleccionaria.” *

NOTA: * Mairal, Hector; Control Judicial de la Administración Publica, volumen II, paginas 575, 647 y 648, Depalma, Buenos Aires, 1984.

La doctrina estadounidense también acepta pacíficamente que los aspectos técnicos de una determinación administrativa son ajenos a la valoración de los jueces, tal lo expresa el jurista americano Harold Korn:

“la disparidad entre los conceptos legales y científicos es la fuente principal de dificultad para la determinación de los hechos técnicos.... Preocupado con ordenar la conducta de los hombres de acuerdo a ciertos patrones, valores y objetivos sociales, el sistema legal es uno normativo y prescriptivo que se refiere al ´´deber ser´´. El conocimiento científico, por su parte, en gran medida, es puramente descriptivo; sus leyes no buscan controlar o juzgar los fenómenos del mundo real, intentan solo describirlos y explicarlos en términos neutrales... El resultado de esta disparidad es que el derecho trata a veces a las cuestiones científicas en términos extraños al sistema conceptual del científico.” **

NOTA: ** Korn, Harold; Law, fact and science in the court, 66 Columbia Law Review 1080, 1996.

En la doctrina venezolana nos dice el autor Víctor Rafael Hernández-Mendible, en su articulo titulado “Los vicios de anulabilidad en el Derecho Administrativo”, lo siguiente:

“No corresponde al juez sustituir a la Administración en la apreciación de los hechos que le llevaron a adoptar su decisión, sólo le es permitido confrontar si ellos se corresponden o adecuan, en forma proporcional, a los que concretamente constituyen el supuesto de la norma correspondiente; y, también si al aplicar la consecuencia jurídica a ese supuesto de hecho, empleó la Administración correctamente el procedimiento adecuado para el caso. ...” ***

NOTA: *** Víctor Rafael Hernández-Mendible,LOS VICIOS DE ANULABILIDAD EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO, Publicaciones Jurídicas Venezolanas, http://www.zur2.com/fcjp/articulos/vrhm99.h

Naturalmente, cierta parte de la doctrina discute si la actividad decisoria técnica de la Administración es un verdadera discrecionalidad, lo que no esta sujeto a mayor discusión es el hecho de que el juez no puede hacer una nueva valoración técnica en base a la cual opte por calificar como mas idónea cualquier otra alternativa diferente de la decisión tomada por la administración publica y sancionar a la tomada por esta como ilegal o ilegitima.

CONCLUSIONES:

· Siendo la discrecionalidad generalmente la libertad que tiene el órgano de la administración de elegir entre dos o más alternativas igualmente legítimas, o entre lo que la doctrina llama indiferentes jurídicos, la discrecionalidad técnica viene a ser la libertad de elegir entre varias alternativas mediante la aplicación de conocimientos técnicos que requieren de cierto grado de especialización.

· En el campo de las ciencias exactas como la física o la química, donde generalmente existe consenso en cuanto a procedimientos técnicos, quizás el grado de discrecionalidad disminuye o desaparece, pero tratándose de ciencias inexactas como las ciencias económicas y financieras, donde no existe consenso técnico en cuanto los procedimientos y soluciones, la actividad de la administración se torna discrecional al tener que elegir entre diferentes posibilidades igualmente válidas en dicha ciencia.

· La actividad discrecional técnica de la administración pública está exenta del control judicial por cuanto obedece a criterios de valoración extra jurídicos y que requieren conocimientos técnicos de gran especialidad.

· La decisión de la Administración Pública en cuanto al mecanismo elegido para realizar la reestructuración de la deuda externa ecuatoriana se encontraba sujeta a valoraciones técnicas en materia financiera y económica, valoraciones y procedimientos que no encuentran respuestas únicas entre los expertos de la materia, pero que cumplieron con todos los requisitos de procedimiento exigidos por el ordenamiento jurídico, por lo que constituye un típico ejemplo de una decisión discrecional de carácter técnico en la cual no cabe revisión judicial por cuanto escapa a su ámbito de control.

Queda de esta forma demostrada la inconsistencia de las afirmaciones del denunciante respecto de la inexistencia de la discrecionalidad técnica.

Por el peticionario, como su abogado defensor debidamente autorizado.


AB. JOFFRE CAMPAÑA MORA
Reg. No. 6998

II

Algunos articulistas de prensa vejados por el denunciante

SEÑORA MINISTRA FISCAL GENERAL DEL ESTADO


GUSTAVO NOBOA BEJARANO, Ex Presidente Constitucional de la República, dentro de la instrucción fiscal N°006-03, a usted, atentamente, digo:

La siguiente es la nómina de los articulistas de prensa escrita que han sido vejados por el denunciante, por el sólo hecho de no pensar como él Y POR EL SÓLO HECHO DE HABERSE ATREVIDO A DECIRLO PÚBLICAMENTE *:

RODRIGO FIERRO **
LEON ROLDOS
RAUL VALLEJO
BENJAMÍN ROSALES
NILA VELÁSQUEZ
EDUARDO CASTILLO
SIMON PACHANO
GAITAN VILLAVICENCIO
JAVIER PONCE
JUAN FERNANDO SALAZAR
ALBERTO MARCH


Es justicia, etc.,

NOTA: * Según reportaje aparecido en el Diario El Universo, edición final del día domingo 6 de julio de 2003, primera sección, página 3A.
** Incluso tiene un juicio penal planteado por el denunciante, a consecuencia de un artículo publicado el 28 de mayo en el Diario El Comercio.

AB. JOFFRE CAMPAÑA MORA
REG. 6998 C.A.G.

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