Regresar

ESCRITO DE APELACION AL AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO COMO ENCUBRIDOR

SEÑOR PRESIDENTE DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

 CAUSA 049-2003.- ESCRITO DE APELACION

 

“Resolución contradictoria

 

La resolución del Presidente de la Corte Suprema que le otorgó la libertad al ex presidente Gustavo Noboa y, al mismo tiempo, lo llamó a juicio como encubridor, demuestra que la Función Judicial todavía no se ha librado completamente de las presiones políticas que la rodean, y que en nuestro país, si a veces se reconocen los derechos de las personas, en los asuntos de fondo siguen mandando muchas veces los intereses políticos.

Mantener detenido al ex presidente Noboa se había vuelto ya imposible. El país entero sabía que se trataba de una represalia. El Presidente de la Corte Suprema, en este punto, no hizo otra cosa que reconocer lo obvio. Pero en lugar de apegarse estrictamente al Derecho, el alto magistrado le abrió al mismo tiempo una nueva vía a la persecución política, presentándola ahora como encubrimiento.

No es la primera vez que la nueva Corte cede a presiones. En su corta existencia no ha sido capaz todavía de demostrarnos que todo el esfuerzo que se hizo para su designación dio como resultado una Corte independiente que estará por encima de posturas particulares.

De todos modos, el balance no resulta totalmente negativo por ahora, pero le deja a la sociedad el desafío de conseguir que las presiones políticas en la función Judicial sigan retrocediendo y no se produzcan nuevas arbitrariedades.”

(Editorial Diario El Universo de Guayaquil, del sábado 18 de marzo de 2006).

 DR. GUSTAVO NOBOA BEJARANO, por mis propios derechos, dentro de la instrucción fiscal 049-2003, a usted, atentamente, digo:

 Que apelo de su Resolución dictada el día 16 de marzo de 2003, a las 15h00 para ante una de las Salas de la H. Corte Suprema de Justicia, de conformidad con el derecho que me confiere el artículo 380 del Código de Procedimiento Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 343 numeral 2 del mismo cuerpo legal, por los motivos y con los fundamentos siguientes:

 

No puede pretenderse reconducir cualquier irregularidad en la administración o contabilidad al ámbito de los tipos penales, con independencia de que exista un apoderamiento efectivo en interés propio o ajeno o una infracción dolosa del específico deber de fidelidad que incumbe al administrador de caudales ajenos.

 

I

 

LA RESOLUCION MEDIANTE LA CUAL SE ME LLAMA A JUICIO COMO ENCUBRIDOR

 

1.         El señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia dictó el día 16 de marzo una Resolución de 63 paginas, llamándome a juicio como encubridor por el delito de peculado. En esta resolución, cuyas 60 páginas están destinadas exclusivamente a realizar una trascripción de de la denuncia, de las imputaciones de la fiscalía y del informe de la Contraloría (del cual se elimina todo lo que favorece a la defensa), únicamente la página 61 contiene una exposición sobre los motivos por los cuales se me llama a juicio.  En definitiva, de 63 páginas, sólo una permite entender los motivos de mi injusta imputación. Trascribo, en consecuencia, el razonamiento del señor Presidente de la H- Corte Suprema de Justicia, que consta en la citada página 61 de la Resolución que apelo:

 

“3.El ex Presidente de la República, doctor Gustavo Noboa Bejarano, al emitir el Decreto No. 618, de 26 de Julio del 2000, publicado en el R.O. 146 de 22 de agosto del mismo año, autorizó la emisión de los bonos globales destinados exclusivamente a la reestructuración de la deuda externa del Ecuador, actuando como Jefe de Estado en un tema de trascendencia nacional y que comprometía la economía del País con todas las graves consecuencias que tal acto podía producir; por lo dicho, era de su responsabilidad directa el obtener de sus Ministros de Estado, en particular del de Economía y Finanzas, los informes para conocer el destino de tales recursos y el cumplimiento cabal y exclusivo de la finalidad del Decreto 618 antes indicado, de tal manera que cuando el Ing. Jorge Gallardo Zavala, dispuso arbitrariamente del remanente de la emisión de los bonos globales para refinanciamiento de la deuda externa Ecuatoriana y los desvía para el denominado “apalancamiento” de los bancos Filanbanco y Pacífico, ciertamente el entonces Presidente de la República, no realizó el seguimiento que su función imponía y de esta manera amparó la conducta del Ing. Jorge Gallardo Zavala y de sus cómplices, por lo que de conformidad con el Art. 44 del Código Penal, estando obligado por razón del desempeño de la Presidencia de la República a esclarecer el acto punible y evitar las consecuencias dañosas de éste, no lo hizo, le es aplicable la figura del encubrimiento”. (El resaltado es mío). 

 

2.         De la revisión del auto antes señalado, aparecen varios hechos fundamentales:

Que la reestructuración de la deuda externa es un tema de trascendencia nacional que comprometía la economía nacional con todas las graves consecuencias que tal acto  podía producir.

 

Que era obligación directa del Presidente de la República obtener del Ministro de Economía los informes para conocer el destino de los recursos y el cumplimiento cabal del Decreto Ejecutivo Nº618.

 

Que ciertamente el Dr. Gustavo Noboa no realizó el seguimiento que su función imponía y de este modo amparó la conducta del Ing. Gallardo y de sus cómplices.

 

Que Gustavo Noboa estaba obligado, por razón del desempeño de la Presidencia de la República a esclarecer el acto punible y evitar las consecuencias dañosas de éste.

 

Que el remanente de los bonos globales fue destinado a los Bancos del Pacífico y Filanbanco. Queda claro entonces que no existe evidencia ni mención alguna de que Gustavo Noboa, Jorge Gallardo, Alonso Pérez, Carlos Carrera, Francisco Arosemena, o persona natural o jurídica distinta hubiera recibido beneficio o provecho directo o indirecto de la venta de dicho remanente.

 

Que el fundamento para imputarme como encubridor es el artículo 44 del Código Penal.

 

Me referiré a continuación a cada uno de los argumentos que constan en la Resolución que impugno.

 

3.         Que la reestructuración de la deuda externa es un tema de trascendencia nacional que comprometía la economía nacional con todas las graves consecuencias que tal acto  podía producir.

 

Ciertamente, el tema de la reestructuración de la deuda externa ecuatoriana es un tema de trascendencia nacional que comprometía la economía nacional. De hecho, el informe de los peritos designados por el Ministerio Público, que consta de autos, señaló que:

 

“Conforme consta del memorando de Política Económica del Gobierno del Ecuador para el año 2000, con Base en los cuales se llegó a un acuerdo con el Fondo Monetario Internacional “La deuda Pública Total se incrementó  sustancialmente del 64% del PIB en 1997 al 118% del PIB en 1999, reflejando la combinación de la debilidad de las finanzas públicas que dio lugar a un endeudamiento neto en gran escala, la emisión de bonos del sector público para respaldar al sistema bancario, los efectos de la contracción económica y la importante depreciación del tipo de cambio real ocurrida en 1998-1999.   En agosto de 1999 el Gobierno suspendió temporalmente los pagos del servicio de la deuda de bonos Brady y Eurobonos en espera de que una resolución ordenada de las negociaciones con los acreedores privados externos permitiría lograr una posición más sostenible en materia de deuda y servicio de la deuda, consistente con la viabilidad externa a mediano plazo.  Además se reestructuraron alrededor  de US$500 millones de bonos públicos internos a corto plazo extendiendo los vencimientos a una menor tasa de interés.

A pesar de que el Ecuador había renegociado  su deuda externa en el año 1995, ésta se convirtió en una carga para el presupuesto del estado que fue gravado por la crisis de los años 1998 y 1999, por lo que el Ministerio de Finanzas y Crédito Público consideró necesario la conformación de una Unidad de Gestión que permitirá definir estrategias para la reingeniería de la deuda pública.  El primero de abril de 1999 el Ministerio de Finanzas emitió el Acuerdo Ministerial No. 028 A, mediante el cual conformó la Unidad Interinstitucional de Reingeniería de Deuda Pública, encargada de estudiar alternativas mediante las cuales el país se reestructure, refinancie, y/o renegocie la deuda pública.  

Para cumplir con este encargo de la URD recomendó al Ministerio de Finanzas la contratación de los servicios de la firma Salomón Smith & Barney, bajo el esquema de Mandato y asesoría técnica específica.

Consecuencia de esta contratación Salomón Smith & Barney preparó para la República del Ecuador una oferta de intercambio, la misma que contiene una descripción pormenorizada de la situación económica, política, y financiera del Ecuador, incluyendo el sistema monetario, el sector público financiero, deuda del sector público, las políticas del gobierno, así como de las condiciones de los nuevos bonos a emitirse y, como anexos el programa con el FMI, los términos y condiciones de los bonos 2030 y 2012, y restricciones jurisdiccionales. En definitiva la oferta de canje contiene compleja información técnica y explicativa de los mecanismos a seguirse lo cual convierte al documento que fue presentado a la comunidad Internacional en un muy sustentado y coherente programa financiero”. (El resaltado es mío).

 

En el mismo informe, los peritos señalaron que

 

“De la revisión de los objetivos perseguidos con la renegociación y considerando la situación financiera del país, según lo demuestra el análisis del valor presente de la deuda, en nuestra opinión, el estado ecuatoriano sí se ha beneficiado con el proceso de renegociación de la deuda”.

 

Este beneficio claro que fue público. Todos los medios de prensa escritos del  país señalaron que el beneficio bordeó los tres mil millones de dólares. Por supuesto, para un Presidente de la República, el conocer el resultado macroeconómico de la renegociación es suficiente para amparar el resto de sus actuaciones y decisiones financieras concomitantes con al economía nacional. Pero de allí, pretender que el Presidente de la República deba convertirse en pesquisa de sus funcionarios, hay un abismo que separa lo racional de lo  absurdo.

 

4.         Que era obligación directa del Presidente de la República obtener del Ministro de Economía los informes para conocer el destino de los recursos y el cumplimiento cabal del Decreto Ejecutivo Nº618.

 

La Constitución Política de la República, tan venida a menos en este proceso, señala en el artículo 176 lo siguiente:

 

“Art.  176.- Los ministros de Estado serán de libre nombramiento y remoción  del  Presidente  de  la  República y lo representarán en los asuntos propios del ministerio a su cargo.  Serán responsables por los actos y contratos que realicen en el ejercicio de esa representación.

 

El  número  de  ministerios, su denominación y las materias de su competencia, serán determinados por el Presidente de la República”. (El resaltado es mío.)

 

De otra parte, la Contraloría General del Estado, como se sabe, es el órgano constitucionalmente establecido para desempeñar las facultades de control del uso de los recursos públicos:

 

“Art.  212.-  La  Contraloría  General  del Estado tendrá potestad exclusiva  para determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas  e  indicios  de responsabilidad penal, y hará el seguimiento permanente   y   oportuno   para   asegurar  el  cumplimiento  de  sus disposiciones y controles.

 

Los  funcionarios que, en ejercicio indebido de las facultades de control,  causen  daños y perjuicios al interés público o a terceros, serán civil y penalmente responsables”.

 

Las disposiciones señaladas determinan que constitucionalmente se ha previsto que sea la Contraloría General del Estado la entidad encargada del cumplimiento de las actividades de control del uso de los recursos públicos. La explicación es muy sencilla. No se puede someter al Presidente de la República a la obligación de control de sus disposiciones, ya que hacerlo sería humanamente imposible.

 

El Presidente de la República no únicamente desempeña actividades con implicaciones económicas. Su ámbito de acción va desde el ejercicio de la colegislatura hasta la representación internacional.  Exigir del Presidente de la República el ejercicio de facultades de control y auditoría, situación no prevista en ningún ordenamiento de ningún país del mundo, significaría exigir que el cargo de Presidente de la República sea ejercido por un contador público o por un pesquisa, lo cual, evidentemente, es absurdo.

 

Por la misma complejidad de las actuaciones del Presidente y por el universal principio de la responsabilidad personal, el ordenamiento constitucional ha previsto que la ejecución de las decisiones del Presidente de la República se encargue a otros funcionarios públicos, los cuales asumen así responsabilidad personal por sus actuaciones. Ese es el principio que sustenta el artículo 176 de la Constitución Política de la República antes señalado.

 

Por tanto, la supuesta inobservancia de una inexistente obligación o facultad de control, no está prevista en el ordenamiento jurídico nacional como causa para el establecimiento de responsabilidad penal. No existe, en consecuencia, en el derecho penal ecuatoriano, una disposición que me haga responsable del control de los recursos públicos y por ello es que esta omisión no se encuentra tipificada como delito.

 

En línea con lo anterior, cito a continuación varios decretos ejecutivos que debí suscribir como Presidente de la República, correspondientes al año 2002,  únicamente para que se tenga idea de la complejidad del ejercicio de la Presidencia de la República y de la imposibilidad física de actuar como auditor del Estado. Una vez que se analice cada uno de estos decretos, se constatará que es imposible exigir al Presidente de la República que verifique el cumplimiento de sus disposiciones y menos aún que las audite:

 

ENERO 2002

 

·  Autorízase al señor Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones la suscripción de varios contratos. Decreto 2216. R.O. 490 Suplemento. Enero 9 del 2002.

 

·  Regúlase temporalmente, por seis meses al precio al consumidor del quintal de harina de trigo, de tal manera que el precio del quintal vuelva a los niveles que tenía al 31 de diciembre del 2001, esto es a US$16 el quintal Decreto. 2232. R.O.490 Spto. Enero 9 del 2002.

 

·  Regúlase por seis meses el precio del saco de 50 Kilogramos de harina de trigo destinado a la elaboración de pan y sus derivados y utilizada en  la fabricación de fideos y tallarines y derógase el Decreto Ejecutivo No. 2232 de 8 de enero del 2002. Decreto2257. R.O. 503 Enero 28 del 2002.

 

·  Modifícase el valor ad-valórem constante en el Arancel Nacional de Importaciones de varias subpartidas arancelarias. Decreto 2143- A. R.O. 505 Enero 30 del 2002.

 

FEBRERO 2002

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas realice una emisión de bonos del Estado por un monto de hasta dieciocho millones ciento setenta y seis mil dólares de los Estados Unidos de América  (US $ 18'166.000), destinados a financiar la terminación de la carretera Cuenca – Azogues – Biblián, cuya ejecución se encuentra a cambio del Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones. Decreto2277.R.O.507 Febrero 1 del 2002.

 

·  Expídese el Reglamento para autorización de actividades de comercialización de gas licuado de petróleo. Decreto2282. R.O. 508 Febrero 4 del 2002.

 

·  Autorízase al señor Ministro de Economía y Finanzas para que asigne a la Policía Nacional la  cantidad de US$ 2.488.240,33 valor que corresponde al pago del impuesto al consumo especial, FODINFA y tasa de modernización aduanera y que deben ser cancelados previa la nacionalización de los vehículos importados Decreto 2295. R. O. 513  Febrero 13 del 2002.

 

·  Incorpórase una nota complementaria dentro del Capítulo 85 del Arancel de Importaciones Decreto2296. R.O. 513 Febrero 13 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministerio de Economía para que proceda a celebrar con la corporación Andina de Fomento la modificación del contrato de prestamos celebrado el 4 de septiembre del 2000, por la suma de doscientos millones de dólares de los Estados Unidos de Norteamérica con sujeción a los dictámenes emitidos por el directorio del Banco Central del Ecuador y por el Procurador General del Estado. Decreto 2378-A. R.O. Spto.522 Febrero 26 del 2002.

 

·  Declarase  el estado de emergencia en las provincias de Sucumbíos y Orellana. Decreto2404. R.O. Spto.522 Febrero 26 del 2002.  

 

·  Dispónese que las importaciones de las mercancías clasificadas en las subpartidas NALADISA-93, con su correspondiente correlación  NANDINA del Arancel de Importación, originarias y provenientes de  la República de Cuba se beneficiarán de una preferencia del 100% del Arancel de Importaciones. Decreto2357, R.O. 524 Febrero 28 del 2002.

 

ABRIL  2002

 

·  Expídese el Arancel Nacional de Importaciones, que ha sido adecuado sobre la base de la Decisión 507 de la Comisión de la Comunidad Andina, de conformidad con el anexo al presente decreto. Decreto 2429. R.O. Spto. 5247 Abril 3 del 2002.

·  Autorízase al señor Ministro de Gobierno y Policía, suscriba  el contrato para la adquisición de 30.000 rollos de película Polaroid VIVA, para las labores exclusivas de identificación y cedulación con la compañía Computadoras y Equipos Electrónicos  del Ecuador CYEDE Cía. Ltda. Decreto 2526. R.O. 554 Abril 12 del 2002.

 

·  Establécese y elévese a política del Estado el “Plan Nacional de Promoción de Exportaciones 2001-2010”. Decreto 2431. R.O. 558 Abril 18 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas para que suscriba sendos contratos  bilaterales con el Gobierno del Japón, que se instrumentará mediante intercambio de notas con el Gobierno de Italia, país con el que además se suscribirá una carta Colateral. Decreto 2542. R.O. 561 Abril 23 del 2002.

 

·  Autorízase  la suscripción de un convenio de crédito entre la Corporación Andina de Fomento  CAF, como prestamista y la República del Ecuador, destinados a financiar el proyecto “Corredor Vial Sur”, cuyo organismo ejecutor es el Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones. Decreto 2543. R.O. 561 Abril 23 del 2002.

 

·  Autorízase la suscripción de un convenio de crédito entre el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, BIRF y la República del Ecuador, destinados a financiar la ejecución del proyecto de modernización de los sectores eléctrico, telecomunicaciones y servicios públicos, PROMEC a cargo del Consejo Nacional de Modernización del Estado, CONAM. Decreto2557. R.O. 565 Abril 29 del 2002.   

 

MAYO DEL 2002

 

·  Dispónese que las municipalidades de Quito y de Guayaquil y aquellas que fueran autorizadas mediante Decreto Ejecutivo  a construir, administrar y mantener aeropuertos en sus respectivas jurisdicciones, crearan, regularan, reformaran, fijaran, recaudaran y suprimirán las tasas y derechos por facilidades aeronáuticas y utilización de la infraesctutura aeronáutica. Decreto 2589. RO.568 Mayo 3 del 2002.

·  Disponese que el Ministerio de Comercio Exterior en coordinación con el ministerio de Economía y Finanzas proceda, cumpliendo con todos los requisitos previstos en la ley , y de conformidad con ella a la implementación de la propuesta que la Corporación de Promoción de Exportaciones e inversiones- CORPEI ha diseñado para la reactivación de las pequeñas y medianas empresas exportadoras del Ecuador PYMES. Decreto 2599. RO.570 Mayo 7 del 2002.

 

·  Estableces una nueva estructura tarifaría para la prestación del servicio publico de comercialización de gas licuado y de Petróleo por parte de las empresas comercializadoras de GLP autorizadas para operar. Dcto 2592.RO.575 Mayo 14 del 2002.

 

·  Declárese el estado de emergencia para el sector de transporte terrestre público urbano en todo el territorio nacional. Decreto2625.RO.575 Mayo 14 del 2002.

 

·  Autorizase al Ministerio de Economía y Finanzas para que suscriba un préstamo con el BID, destinados a la financiación del proyecto 1376 OC/EC “ programa de Regularización y administración de tierras rurales, PRAT” a cargo del Ministerio de Agricultura y Ganadería por intermedio de la Subsecretaria técnica Administrativa. Decreto 2649 RO.580 Mayo 21 del 2002.

 

·  Autorizase al Ministerio de Economía y Finanzas, para que suscriba un préstamo con el BID , destinado al financiamiento del proyecto BID 1373 OC/EC , programa de “Fondo de Inversión Social de Emergencia Tercera Etapa”; a cargo del fondo de Inversión Social de Emergencia FISE. Dcto 2650.RO580 Mayo 21 del 2002.

 

·  Autorizase la celebración de un contrato de préstamo a suscribirse entre el Banco del Estado y el Centro de Reconvención Económica del Azuay, Cañar y Morona Santiago, CREA , destinado a financiar el proyecto de fortalecimiento institucional del CREA, en el monto, términos de condiciones financieras señaladas. Dcto 2655.RO. 585. Mayo 29 del 2002.

 

JUNIO DEL 2002

 

·  Autorizase al Ministerio de Economía y Finanzas para que suscriba un contrato de préstamo con los bancos de Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA) y caja Madrid; y, con el instituto de crédito oficial del Reino de España , ICO , que se destinara a financiar el costo del Proyecto “ reforzamiento de la Educación Técnica  Profesional”, más el valor de la Prima  de    seguro CESCE a cargo del Ministerio de Educación y Cultura y Deportes en calidad de organismos ejecutor Decreto2673. RO. 588.Junio 3 del 2002

 

·  Dispónese que, sin perjuicio que las facultades que actualmente tiene Consejo de programación de Obras de Emergencia de la Cuenca del Río Paute y sus afluentes asuma , de manera transitoria , las funciones de autoridad de la Cuenca del Rió Paute , hasta la expedición de la Ley de Creación del Consejo de Cuenca del Río Paute . Decreto2705.R.O 595 Junio 12 del 2002.

 

·  Modificase la estructura del Arancel nacional de Importaciones y el nivel del Arancel Ad- Valorem de la Subpartida NANDINA 8539.31.00. Decreto2735.R.O 600 Junio 19 del 2002.

 

·  Modificase el Decreto Ejecutivo No 121, publicado en el Registro Oficial No 28 de 17 de Septiembre de 1998 , que regula la estructura administrativa del Fondo de Inversión social de Emergencia (FISE) . Decreto2758.R.O 604 Junio 25 del 2002.

 

·  Prorrógase desde el 1 de Enero del 2002 hasta el 30 de Junio del 2002, la vigencias de las preferencias arancelarias acordadas en el Acuerdo  de Complementación Económica No.39, entre los gobiernos de las republicas del Ecuador, Colombia, Perú y Venezuela , Países miembros de las comunidades Andinas , y , la Republica Federativa del Brasil.Decreto2759.R.O 604 Junio 25 del 2002.

 

·  Encárguese al Consejo Nacional de Modernización. CONAM, la evaluación inmediata de las funciones que cumplen los organismos de desarrollo regional creados mediante decretos ejecutivos.Decreto2762.R.O 604 Junio 25 del 2002.

 

·  Autorizase al Ministerio de Economía  y Finanzas, para que suscriba un contrato de préstamo con la Commdity Credit Corporation, Agencia de los Estados Unidos de América, bajo el programa PL-480, para la compra de aproximadamente 40.000 toneladas de trigo de los Estados Unidos de Norteamérica .Decreto 2696-A R.O 599 Junio 18 del 2002.

 

JULIO DEL 2002

 

·  Regúlese temporalmente por seis meses y hasta el 31 de Diciembre del 2002, el precio al consumidor de los medicamentos que se expenden en el país. Decreto2807.R.O.616 julio 11 del 2002

 

·  Facúltese al Ministerio de Gobierno para que celebre un convenio sobre cooperación institucional en el campo de desarrollo social con la asociación Misionera “Santa Mariana de Jesús “ Decreto 2724.R.O 617 Julio 12 del 2002.

 

·  Expídase el procedimiento para la devolución de los impuestos al comercio exterior pagados por al importancia de insumos incorporados en productos exportados, Decreto2836.R.O.624 Julio 23 del 2002.

 

·  Autorizase al Ministerios de Economía y Finanzas para que suscriba con la cooperación Andina de Fomento , CAF , el Convenio de Suscripción de mil ochocientas veinte (1820) acciones de la serie B  por un valor total de diecinueve millones setecientos cuarenta y siete mil dólares de los Estados Unidos de América ($ 19'747.000) . Decreto 2894. R.O 628 julio 29 del 2002.

 

SEPTIEMBRE  DE 2002

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas suscriba un contrato de préstamo con el Banco Internacional de Reconstrucción y Fomento, BIRF, destinado a financiar el “Proyecto de Asistencia Técnica para el Sistema de Información y Censo Agropecuario”,  cuyo organismo ejecutor  es el Ministerio de Agricultura y Ganadería.  Decreto  3019 R.O. 653 Septiembre 2 del 2002.

 

·  Dispónese que cese la facultad de la Corporación Financiera Nacional de recibir certificados de depósitos reprogramados y certificados de pasivos garantizados o no por la Agencia de Garantía de Depósitos Decreto  3052 R.O. 654 Septiembre 3 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas para que suscriba el Addéndum No. 1, al Contrato de Crédito (Convenio  de Establecimiento de Crédito a Comprador Extranjero) suscrito el 27 de octubre del 2000, entre el Deutsche Bank Sociedad Anónima Española.  Decreto 2995 R.O. 656 Septiembre 5 del 2002.

 

·  Autorízase el Ministro de Economía y Finanzas para que suscriba un contrato de préstamo con el Banco del Estado destinado a cubrir el desfinanciamiento de las indemnizaciones causadas por la construcción del paso lateral de Ambato Decreto  3094.  R.O. 666 Septiembre 19 del 2002.

 

OCTUBRE  DE 2002

 

·  Autorízase la suscripción de un contrato de préstamo entre la Corporación Andina de Fomento, CAF y el Municipio del Distrito Metropolitano de Quito, destinados a financiar  parcialmente el Programa Vial.  Decreto 3166 R.O. 681 Octubre 11 del 2002.

 

·  Difiérese la aplicación del Arancel Nacional de Importaciones de las Subpartidas Nandina 8407.10.00, 8413.82.00, 8413.92.00, 8802.20.10, 8802.20.90, 8802.30.10 y 88.03, correspondientes a bienes no producidos en la Subregión, por un plazo de 90 días, contados a partir de la publicación del presente decreto ejecutivo en el Registro Oficial.  Decreto  3178 R.O. 686 Octubre 18 del 2002.

 

·  Autorízase al señor Ministro de Salud Pública que para celebre con el ingeniero Joel López Caicedo, el contrato para la construcción del Hospital Aníbal González Alava de la ciudad de Calceta.  Decreto  3194.  R.O. 690 Octubre 24 del 2002.

 

·  Autorízase el señor Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones, para que suscriba el correspondiente contrato con la Compañía Sánchez Merizalde Cia. Ltda..  “SAME”, para realizar la terminación de la reconstrucción de la avenida Circunvalación de la ciudad de Otavalo de 4.40 Km. De longitud.  Decreto 3195 R.O. 690 Octubre 24 del 2002.

 

·  Dispónese que el nivel del arancel nacional de importaciones para la Subpartida 4811.59.30 correspondiente  a “…papel impregnado con resinas melamínicas, incluso decorado o impreso”, será del 5% Decreto 3196 R.O. 690 Octubre 24 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas, para que suscriba un convenio de préstamo  con la Corporación Andina de Fomento,  CAF,  destinado a financiar el “Proyecto Vial Puyo-Macas Decreto 3200 R.O. 690 Octubre 24  del  2002.

 

·  Autorízase al Ministerio al Ministerio de Economía y Finanzas para que disponga el traspaso de USD 17'000.000,oo (diecisiete millones de dólares) a la Cuenta Corriente Unica del Tesoro Nacional,  en concepto de anticipo de las utilidades del Banco Central del Ecuador.  Decreto  R.O. 690 Octubre 24 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones, suscriba el contrato con la Compañía China National Constructional & Agricultural Machinery Import & Export Coporation, para la fabricación y suministro de quince puentes metálicos.   Decreto 3217 R.O. 692 Octubre 28 del 2002.

 

·  Ratifícase el Convenio de Cooperación entre la República del Ecuador y los Estados Unidos relacionado al fortalecimiento de la capacidad institucional de la República del Ecuador para controlar la producción y tráfico ilícito de drogas.  Decreto  3242 R.O. 694 Octubre 30 de 2002.

 

NOVIEMBRE DE 2002

 

·  Autorízanse a los señores ministros de Medio Ambiente, de Agricultura, de Comercio Exterior, de Turismo y al Director Ejecutivo del CODENPE, para que actúen como miembros fundadores de la Corporación para la Promoción de la Biodiversidad.  Decreto  3276. R.O. 702 Noviembre 122 del 2002.

 

·  Declárase en estado de emergencia a las provincias de Napo, Sucumbíos y Pichincha, afectadas por la erupción del volcán “El Reventador.  Decreto 3277 R.O. 702 Noviembre12 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas para que suscriba con la Corporación Andina de Fomento, CAF, un convenio de crédito destinado a financiar el Proyecto “Recuperación y Ampliación del puente Rafael Mendoza Avilés”.  Decreto 3289.  R.O. 704 Noviembre 14 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas para que suscriba un convenio de préstamo con el Banco Interamericano de Desarrollo, BID, destinado a financiar el “Programa de Apoyo al Sector Vivienda II”, cuyo organismo ejecutor es el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda, MIDUVI, Decreto  3336. R.O. 711 Noviembre 25 del 2002.

 

·  Declárase en Estado de Emergencia Sanitaria a la ciudad de Ibarra.  Decreto  3320.  R.O. 713 Noviembre 27 del 2002.

 

·  Declárase el estado de emergencia a los cantones de Riobamba y Guano, por la tragedia ocurrida en la Brigada Blindada Galápagos.  Decreto  3369. R.O.  714  Noviembre 28 del 2002.

 

 

 

DICIEMBRE DE 2002

 

·  Dispónese que para efectos de indemnizar a los afectados por la catástrofe de la Brigada Galápagos, se transfiere a la Ilustre Municipalidad del Cantón Riobamba los recursos necesarios.   Decreto 3386. R.O. 719 Diciembre 5 del 2002.

 

·  Encomiéndase a la Comisión Nacional de Conectividad, las labores de coordinación del Sistema de información de Compras y Contrataciones necesarias para las instituciones del Estado.  Decreto 3391.  R.O. 719 Diciembre 5 del 2002.

 

·  Encomiéndase a la Comisión Nacional de Conectividad y a la Secretaría General de Comunicación del Estado, las labores de coordinación en materia de lineamientos y estándares para el desarrollo de postales y sitios web institucionales para los organismos y dependencias del Estado.  Decreto 3392. R.O. 719 Diciembre 5 del 2002.

 

·  Autorízase la suscripción del contrato de crédito entre la Empresa Metropolitana de Alcantarillado y agua Potable de Quito – EMAAP-Q y el Banco Interamericano de Desarrollo, BID, destinado a financiar el “Programa de Saneamiento Ambiental del Distrito Metropolitano de Quito”.  Decreto 3429.  R.O. 723 Diciembre 12 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas para que suscriba un convenio de crédito con la Corporación Andina de Fomento, CAF, destinado a financiar el Proyecto “Plan de Desarrollo Vial y de Transporte Público de la ciudad de Guayaquil”, cuya ejecución se encuentra a cargo de la Municipalidad de Guayaquil.  Decreto 3438 R.O. 724 Diciembre 13 del 2002.

 

·  Otórgase a al Empresa Corporación QUIPORT S.A., domiciliada en la ciudad de Quito, la concesión para la operación y establecimiento de una zona franca que abarcará todo el espacio físico del nuevo aeropuerto de Quito.  Decreto  3431.  R.O. 725 Diciembre 16 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas para que suscriba el convenio de crédito con la Corporación Andina de Fomento, CAF, destinado a financiar el Proyecto de Alcantarillado Pluvial en los cantones de Salinas y La Libertad, cuya ejecución estará a cargo del CEDEGE.  Decreto  3444.  R.O. 727 Diciembre 18 del 2002.

 

·  Refórmase a cero por ciento (0%) la tarifa del Arancel Externo Común para los bienes clasificados en la Subpartida Arancelaria 8481.40.00, mediante Decreto Ejecutivo  No. 2429, publicado en el Suplemento del Registro Oficinal No. 547 de 3 de abril del 2002.  Decreto  3447.  R.O. 728 Diciembre 19 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas, para que celebre con el BIRF la tercera enmienda al Convenio de Préstamo No. 4342-EC, suscrito el 25 de septiembre de 1998 entre la República del Ecuador y el BIRF.  Decreto 3491. R.O. 735 Diciembre 31 del 2002.

 

·  Autorízase al Ministro de Economía y Finanzas, para que suscriba un convenio de crédito con el Gobierno del Reino de Bélgica, destinado a financiar la adquisición de una “Estación Costera CMDSS A1/A2/A3.  R.O.735 Diciembre 31 del 2002.

 

5.         Que ciertamente el Dr. Gustavo Noboa no realizó el seguimiento que su función imponía y de este modo amparó la conducta del Ing. Gallardo y de sus cómplices.

 

Como ha quedado suficientemente explicado, el Presidente de la República no ejerce las facultades de control sobre el uso de los recursos públicos, ya que esa es una actividad exclusiva de la Contraloría General del Estado, organismo que es en realidad el que incumplió con su obligación jurídica. Si la renegociación de la deuda externa se produjo en el año 2000 y la supuesta infracción en el año 2001, ¿por qué razón la Contraloría General del Estado no efectuó en forma oportuna una auditoría o examen especial al proceso de renegociación de la deuda externa? Esta omisión o negligencia, imputable exclusivamente a la Contraloría General del Estado no ha traído como consecuencia el enjuiciamiento penal del entonces Contralor o de los funcionarios competentes. Por el contrario, se ha pretendido sustentar parcialmente esta acusación en mi contra precisamente en el órgano estatal responsable en el ejercicio de su oportuna actividad de control.

 

De otra parte, no deja de llamar la atención el razonamiento seguido por el señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia y la evidente carga subjetiva. De qué manera puede explicarse de forma lógica y coherente que no realizar el seguimiento, esto es, el no ejercer una facultad de control no prevista constitucional ni legalmente, puede llegar a amparar una conducta. En este razonamiento, ¿qué significa amparar una conducta?

 

El diccionario de la Lengua Española, editado por la Real Academia Española, [1] señala que amparar es “Favorecer, proteger…Valerse del apoyo o protección de alguien o algo…defenderse, guarecerse”.

 

Con este razonamiento, parecería señalarse que Gustavo Noboa, por el hecho de no haber efectuado el seguimiento sobre el uso del remanente de los bonos globales, favoreció, protegió, apoyó y defendió la conducta del ingeniero Gallardo y de sus cómplices.

 

Como puede apreciarse, este razonamiento es sorprendente, no sólo por lo ilógico, en tanto no existe correspondencia entre la premisa mayor, la premisa menor y la consecuente conclusión, sino y ante todo porque se mezclan los tiempos de las conductas. Como es evidente, no es lo mismo proteger que apoyar; tampoco es lo mismo favorecer que defender. El apoyar una conducta dolosa, da lugar a la complicidad; el proteger, da lugar al encubrimiento. Pero para una u otra cosa ocurra, es necesaria la existencia de una voluntad firme en dirección hacia la concreción de una conducta delictiva.

 

Gustavo Noboa jamás ha considerado ni insinuado que la conducta del Ing. Gallardo haya sido delictiva. Por el contrario, la he denominado como Patriótica. Jamás entonces ha estado presente la posibilidad siquiera de que se haya cometido un delito. ¿Cómo entonces se me puede acusar de habar obrado favoreciendo una actuación delictuosa?

 

6.         Que Gustavo Noboa estaba obligado, por razón del desempeño de la Presidencia de la República a esclarecer el acto punible y evitar las consecuencias dañosas de éste.

 

Al igual que lo señalado en el numeral cinco, lamentablemente el señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, confunde los tiempos. Señala que era mi obligación esclarecer el acto punible y al mismo tiempo evitar las consecuencias dañosas de éste.

 

El peculado es un delito que se caracteriza por la existencia de daño. Es pues, como lo reconoce de forma unánime la doctrina penal, un delito de resultado. Sin daño, no existe peculado.

 

¿Cómo se me puede pedir que evite las consecuencias dañosas del delito de peculado? Si el delito de peculado exige que se produzca un daño, es evidente que exigirme una conducta para evitar las consecuencias del daño de una conducta, significa exigirme un imposible. En definitiva, como queda demostrado, el proceso de razonamiento que consta en la Resolución que me imputa un encubrimiento, es simplemente deleznable.

 

De otra parte, ¿qué significa esclarecer el hecho punible? Está un Presidente de la República obligado a esclarecer los hechos punibles? Parecería que en el razonamiento del señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, el Presidente de la República no sólo que debe actuar como Presidente, sino que debe obrar como Contralor y ahora como Policía Judicial y Fiscal. ¿Es este razonamiento serio? Evidentemente, no.

 

Pero es que por más absurdo que parezca el razonamiento antes señalado, hay algo aún más grave. ¿Cuál es el daño que ha soportado el Estado ecuatoriano?

 

Parecería que se ha olvidado deliberadamente que la decisión valientemente adoptada por el Ing. Jorge Gallardo, obrando en calidad de Ministro de Economía, fue la de evitar la cesación de pagos de los Bancos del Pacífico y Filanbanco, ambos de propiedad del Estado.

 

De no haberse adoptado la decisión de apalancar estos bancos, no sólo que el sistema financiero ecuatoriano habría colapsado sino que además el Estado ecuatoriano, a través de la Agencia de Garantía de Depósitos, por así establecerlo la ley en aquel entonces, habría tenido que asumir el pago de las acreencias depositarias, lo cual le habría significado al Estado asumir obligaciones por cerca de quinientos millones de dólares.

 

7.         Que el remanente de los bonos globales fue destinado a los Bancos del Pacífico y Filanbanco.

 

Queda claro, de la lectura de la resolución que apelo, que no existe evidencia ni mención alguna de que Gustavo Noboa, Jorge Gallardo, Alonso Pérez, Carlos Carrera, Francisco Arosemena, o persona natural o jurídica distinta hubiera recibido beneficio o provecho directo o indirecto de la venta de dicho remanente.

 

La pregunta entonces que salta a la vista es ¿quién se benefició con la renegociación de la deuda externa? La respuesta es sencilla, todos los ecuatorianos, que vieron reducir el nivel de la deuda en cerca de tres mil millones de dólares. Esta reducción permitió liberar recursos del Presupuesto general del estado, que antes tenían como destino el pago a los acreedores externos, para dedicarlos al desarrollo del país y a la reactivación productiva.

 

El Ecuador entero recuerda la crisis del año 1999 y la debacle económica en que recibí la Presidencia de la República Gracias a la renegociación de la deuda todos los factores e indicadores macroeconómicos giraron en beneficio del país. El Ecuador se reinsertó en los mercados internacionales y logró un crecimiento durante los años 2001 y 2002, incomparable con los años anteriores y que lo situaron en los países de mayor interés de la región.

 

Ese fue el resultado de la renegociación, que parecería ya fue olvidado por el señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia.

 

Los recursos provenientes de los bonos globales fueron a parar a  dos instituciones del estado: los Bancos del Pacífico y Filanbanco. Estos recursos forman parte de un mismo ente: el estado ecuatoriano. ¿Cómo puede hablarse entonces de peculado?

 

II

 

LA FALTA DE MOTIVACION DEL AUTO DE LLAMAMIENTO A JUICIO

 

8.         En su Resolución, el señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia incumple con una obligación fundamental prevista en el artículo 24 numeral 13 de la Constitución, esto es, la de motivar su resolución.

 

La obligación de motivar la resolución no se cumple únicamente citando en 61 páginas los argumentos del denunciante, de la Fiscalía y de la Contraloría. Por el contrario, la motivación exige en el presente caso no únicamente el señalamiento de las normas jurídicas aplicables al caso, sino la forma en que los hechos pueden ser subsumidos en dichas normas. Así por ejemplo, llamarme a juicio como encubridor sin siquiera mencionar cuáles son mis actos que encuadran en los supuesto del artículo 44 del Código Penal vigente constituye un ejemplo de esta omisión, cuya consecuencia es el entorpecimiento del derecho de defensa que consagra la Constitución.

 

9.         La Corte Suprema de Justicia ha señalado sobre esta exigencia constitucional que

 

“La   motivación   es   un   presupuesto  del  control  casacional  del razonamiento   probatorio.   La   articulación   de   un  razonamiento justificativo  en  la  sentencia  representa  el  fundamento  de  toda motivación. Desde una perspectiva psicológica la motivación, designa a aquellos  factores  o  determinantes  internos,  más  que externos, al sujeto que desde dentro le incitan a una acción. Así, cuando un órgano jurisdiccional  entra  en  la apreciación de las pruebas debe, no sólo establecer  adecuadamente  la  estructura interna de la decisión, sino también  el  aspecto  justificativo de la misma. La seguridad jurídica depende  en  tan  alto  grado  de  su  esencialidad que algún autor ha pretendido  ver  en  la  omisión  voluntaria  de  una  motivación,  la posibilidad  de  formar  parte del tipo de delito de prevaricación. En este  sentido,  puede  afirmarse  que  el  poder  de  convicción de la sentencia  es  proporcional  al rigor con que se examine y concrete el hecho  y  el  derecho aplicable al caso, así como a la claridad con la que   sea   capaz  de  exponerlos  explicitando  su  conexión  con  el ordenamiento  jurídico. Así, se afirma que las resoluciones se motivan con  más cuidado y precisión cuando su trascendencia es mayor y cuanto más imprecisas o  abstractas sean las normas aplicables. La motivación es,  en todo caso, uno de los elementos fundamentales en el control de la   arbitrariedad.  Por  consiguiente,  actúa  como  un  elemento  de prevención y control frente a la arbitrariedad. La falta de motivación es  un  expediente  de hipocresía formal establecido, por así decirlo, para  otorgar un disfraz lógico a la voluntad nacida de otros móviles, que  pueden  ser  inclusive  la  arbitrariedad  y  la  injusticia.  La motivación  sirve  para  demostrar  que el fallo es justo y por qué es justo,  y  para persuadir a la parte vencida que su condena ha sido el necesario  punto  de llegada de un meditado razonamiento y no el fruto improvisado  de  la  arbitrariedad  y de la fuerza. SALA DE LO CIVIL Y MERCANTIL”. (El resaltado es mío).

 

Gaceta Judicial. Año C. Serie XVII. No. 2. Pág.. 363.

(Quito, 9 de noviembre de 1999)

 

10.     El Tribunal Constitucional, por su parte, ha señalado (Caso 420-99-RA) sobre la obligación de motivar las Resoluciones que:

 

“Una de las importantes innovaciones de nuestro actual ordenamiento constitucional es el que establece la necesidad de que los actos de los poderes públicos se encuentren debidamente motivados. Por motivación, como ha expresado Manuel María Diez (Derecho Administrativo, Tomo II, editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1976, pág. 258), debe tomarse la expresión de las razones que han llevado al órgano administrativo a dictar el acto, como también a la expresión de los antecedentes de hecho y de derecho que preceden y lo justifican. Un acto administrativo no es formalmente perfecto y por lo tanto intangible, si no está motivado, pues la circunstancia de que la administración no obra arbitrariamente, sino en los límites que el ordenamiento jurídico legal le impone, hace imprescindible que sus decisiones expresen los motivos de  hecho y de derecho que concurren para determinar su legitimidad. La Constitución Política de nuestro País así lo ha ordenado en el artículo 24 numeral 13: “Las resoluciones de los poderes públicos que afecten a las personas, deberán ser motivadas. No habrá tal motivación si en la resolución no se enunciaren normas o principio jurídicos en que hayan fundado, y si no se explicare la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho”. La violación de este deber jurídico acarrea no sólo la nulidad del acto, por violación a la ley, sino que además hace responsable civilmente al Estado, por expreso mandato del artículo 22 de la Norma Suprema. Tanto la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestaciones de Servicios por parte de la Iniciativa Privada, cuanto su Reglamento, que son anteriores a la Constitución, han regulado la necesidad de motivación de los actos de la administración pública en los artículos 31 y 20, respectivamente, artículos que deben ser interpretados a la luz del nuevo orden constitucional en virtud del cual todas las resoluciones de los poderes públicos deben ser motivadas. Dice el Art. 31 de la norma legal antes referida: “Motivación. Todos los actos emanados de los órganos del Estado, deberán ser motivados. La motivación debe indicar los presupuestos de hecho y las razones jurídicas que han determinado la decisión del órgano, en relación con los resultados del procedimiento previo. La indicación de los presupuestos de hecho no será necesaria para la expedición de actos reglamentarios”. Art. 20. “De conformidad con el artículo 31 de la Ley de Modernización los actos que emanen de un órgano del Estado y que no se encuentren debidamente motivados se considerarán como actos violatorios de ley. La motivación de una decisión, resolución o fallo debe comprender tanto los antecedentes o presupuestos de hecho y las razones jurídicas que la determinaron. Tanto los unos como los otros deberán constar en el documento u oficio en que se materialice la decisión de manera que los interesados lo puedan conocer directamente”. Como puede observarse, la motivación de los actos de los poderes públicos y más aún cuando ellos afecten los derechos de las personas, es hoy en día un principio que informa todo el ordenamiento jurídico, desde su cúspide en la Ley Fundamental pasado por una norma de rango legislativo hasta otra naturaleza reglamentaria. Las normas mencionadas, en sus diferentes jerarquías, han establecido el deber de motivación, cuya omisión constituye un vicio que ha dejado de ser meramente formal, para constituirse en verdadero elemento configurador de la voluntad administrativa, por lo cual la sanción jurídica es la de la nulidad. Es sabido, por otra parte, que en la motivación se reconoce una importante función y tutela de los derechos de los particulares y del interés general. La falta de motivación produce indefensión en la persona a la que se dirige el acto en la medida en que impugnarlo sin conocer sus fundamentos es recurrir “a ciegas”, es decir, tener que argumentar contra motivos hipotéticos, en la suposición de que la Administración se haya querido apoyar en ellos al dictar el acto. Esta afirmación es igualmente válida tratándose de actos reglados o discrecionales. Así lo ha reconocido una sentencia de la Corte Suprema Española dictada el 7 de Febrero de 1996, que anuló la denegación de una licencia porque su única motivación era la referencia a un artículo de las normas urbanísticas. Aunque todas las posibles causas para la denegación eran regladas, y por tanto el particular y el Tribunal podían discutir su concurrencia a pesar de la falta de motivación, el Tribunal anuló el acto porque al no indicarse una causa concreta, se obligaba al particular a refutar todas y cada una de ellas, dificultándose el control judicial. Tratándose de actos como es el que nos ocupa, es obvio que la falta de motivación hace imposible el control judicial del contenido del acto, pues dada la naturaleza discrecional de los criterios en que se apoya, lo único que puede hacer el Tribunal es revisar su coherencia y racionalidad, lo que requiere que dichos criterios estén expresados en la motivación. Así lo ha expresado con mucho acierto Huergo Lora, A., en “La motivación de los actos administrativos y la aportación de nuevos motivos en el proceso contencioso administrativo”, Revista de Administración Pública No. 145, Enero-Abril 1998, Pág. 92.

 

También señaló el Tribuna Constitucional, citando a García de Enterría, que:

 

“…la motivación no se cumple con cualquier fórmula convencional; por el contrario, la motivación ha de ser suficiente, esto es, ha de dar razón plena del proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Sin embargo, en el presente caso llama la atención la simplicidad con la que (se)… declara que la contratista no desvirtúa los informes del área técnica ni justifica su retardo ni haya remediado su incumplimiento, sin analizar ni considerar los fundamentos expuestos durante el procedimiento previo (…), con lo cual, la motivación del acto resulta insuficiente, pues, dicha motivación para ser tal debe constar o formar parte del mismo acto. Sobre este asunto existe ya jurisprudencia constitucional la misma que, además, se ha formado precisamente dentro de anteriores recursos de amparo, así en los casos 022-RA-97 y 834-98-RA. En efecto, en el caso No. 834-98-RA el Tribunal ha expresado que “por otra parte, como afirma el profesor José María Bocquera, en su obra “El Acto Administrativo”, Editorial Civitas S.A., 1988, pág. 257: “No se motiva un acto si sólo se refieren los hechos y fundamentos de derecho, tenidos en cuenta para adoptarlo. Resulta necesario expresar el razonamiento que, a partir de aquellos,  se ha seguido para tomar la decisión”. Además, en el propio texto de la Resolución impugnada aparece una demostración fehaciente de que fue expedida sin contar con un análisis pormenorizado de los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y lo que es aún más grave, es que en ella no se refutan en modo alguno las apariciones expuestas (…) durante el procedimiento de contradicción”. (El resaltado es mío).

 

III

 

EL DELITO DE PECULADO Y EL ERROR GARRAFAL DEL SEÑOR PRESIDENTE DE LA H. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

 

11.     El señor Presidente de la Corte Suprema de Justicia, al dictar su resolución, incurre en un error garrafal, cual es el de considerar que “cualquier irregularidad en la administración o contabilidad de los recursos públicos puede y debe ser reconducida al ámbito de los tipos penales, con independencia de que exista un apoderamiento efectivo en interés propio o ajeno o una infracción dolosa del específico deber de fidelidad que incumbe al administrador de caudales ajenos, confundiendo de este modo el delito de peculado que consagra la legislación ecuatoriana con el delito de “peculado culposo” que consagran otras legislaciones.

 

En la legislación de Nicaragua, por ejemplo, se tipifica el peculado culposo del siguiente modo:

"El funcionario o empleado público que, por negligencia o falta de celo, diere ocasión a que se realizare, por otra persona, la sustracción de dinero o efectos públicos de que trata el artículo precedente, será sancionado con multa de cien a mil quetzales"

 

12.     Sin embargo, la legislación del Ecuador no tipifica el peculado culposo. Por el contrario, el delito de peculado en el Ecuador es doloso. La propia Corte Suprema de Justicia lo ha reconocido de forma unánime en diversos fallos dictados.  Así por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado que:

 

“Al respecto,  es necesario, en primer lugar establecer que de acuerdo con el tipo penal previsto en la norma señalada, el verbo rector tiene que ver  con  el  abuso  de  dineros  públicos o privados, y en general de efectos  que  los  representen,  piezas, títulos, documentos o efectos mobiliarios  que  estuvieren  en  su  poder en virtud o en razón de su cargo,  bien sea por desfalco, disposición arbitraria o cualquier otra forma  semejante,  incluyéndose  los  fondos de los bancos estatales y privados, como es el caso. Por consiguiente, el peculado es una figura típica dolosa, que exige el abuso de los recursos públicos y privados, por ejemplo los captados del público, para disponer arbitrariamente de ellos,  sea  en  beneficio  propio  o  de  un tercero, esto es, con el correlativo  perjuicio  a  la  entidad que dentro del Derecho Público, como  lo determina el tipo penal, no puede cumplir con el servicio que le  corresponde,  al  haberse  distraído  los recursos con los que tal entidad cumple el servicio de orden público, lo que constituye el bien jurídico,  protegido  en la figura de peculado”.

 

En este mismo caso, la propia Fiscalía General del Estado señaló:

 

“Al  contestar el traslado del que se le ha corrido con el escrito de fundamentación, el Ministro Fiscal General Subrogante de fs.  18  a  20  vta.,  luego  de  realizar  un  detallado análisis del contenido  de  la  fundamentación  de  la  recurrente,  menciona en el acápite  tercero  que  no  se  encuentra  en  el caso abuso de dineros públicos  o  privados, pues lo que no se realizó fue una transferencia de  fondos  a  una  cuenta  corriente,  porque el Banco Popular estaba intervenido  por  la  AGD y los montos para las transferencias estaban limitados,  bajo  la  responsabilidad  de  en caso de contravención de sanciones  inclusive  penales  para  la  recurrente;  añade la opinión fiscal  que no se ha demostrado faltante y que el tribunal juzgador ha cometido  un  grave  error porque en la especie no existe el principal elemento  para la existencia del delito de peculado, que es el dolo e, inclusive  menciona  que  tampoco hay perjuicio económico ni contr a el Banco  Popular  ni  contra el acusador particular, por lo que concluye solicitando   que  se  case  la  sentencia  por  haberse  contravenido expresamente  por  parte  del  Tribunal Penal a los Arts. 18 y 257 del Código Penal”.

 

Así mismo, al referirse a la concurrencia de los otros elementos del tipo penal, la Corte Suprema señaló que no era posible sancionar por peculado cuando no existe perjuicio, ya que en el caso cuyo fallo se cita, el Banco del cual hubo distracción de fondos estaba en poder de la Agencia de Garantía de Depósitos, es decir, en manos del mismo Estado:

 

“En el presente caso, a quien  se  la  ha  procesado,  no  se  cumplen los requisitos típicos, porque,  aún en el supuesto de que se afirmara que la conducta punible es  una distracción arbitraria de fondos, en la especie sucede todo lo contrario,  porque  el  Banco  que tuvo  que  ver  con  los  recursos económicos,  estaba  bajo  el  control  de  la  Agencia de Garantía de Depósitos, esto es a cargo del Estado; en consecuencia, si en el fallo recurrido  se  afirma  que la procesada benefició al Banco, que estaba bajo  el  control  del  Estado,  carece  de  toda lógica la conclusión equivocada,  de  que  hubo  distracción  de fondos en beneficio de una entidad  bancaria  que  de  ninguna  manera  resultó perjudicada, sino exactamente lo contrario. Por lo dicho, la conducta de la procesada no es  ni  antijurídica,  porque  no  lesiona  derecho alguno, ni típica, porque  no  corresponde  a  los  elementos  del  peculado.  Aún  en el supuesto,  que  no corresponde a la especie, de que la procesada en un extremo  de  cuidado, hubiere decidido sobre el destino de los fondos, ésta  decisión  se habría originado en un error insuperable, si es que hubiera  existido  alguna prohibición legal, que la procesada no podía conocer  ni preveer, esto es, nos encontraríamos, aún en ese supuesto, ante lo que en la Doctrina Penal corresponde a un error de prohibición que  excluye  la  culpabilidad,  es  decir,  que  el juzgador no puede realizar  un  juicio  jurídico  de,  reproche.  En  definitiva,  al no encontrarse  en  parte alguna, reunidos los elementos del delito, esto es, una conducta típica, antijurídica y culpable, el Tribunal Penal ha hecho  una falsa aplicación de la ley sustantiva, en concreto referida al  Art. 257 del Código Penal, tipo que no corresponde ser aplicado en la  especie.”

 

Gaceta Judicial. Año CIV. Serie XVII. No. 12. Página 3910.

(Quito, 20 de noviembre de 2002)

 

13.     En otro fallo que data del año 1949, la Corte Suprema de Justicia ha reiterado la necesidad del dolo:

 

“La  característica  constitutiva de esta clase de delitos, es el abuso que  consiste  en  el desfalco, malversación, disposición arbitraria u otra  semejante, sin que en este expediente exista comprobación de que el procesado hubiere empleado dolo o aquellos procedimientos dolosos”.

 

Gaceta Judicial. Año LV. Serie VII. Nro. 11. Pág. 1301

(Quito, 12 de Julio de 1949)

 

IV

 

UN PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL MAL ENTENDIDO EN LA RESOLUCION QUE IMPUGNO

 

14.     En un muy conocido fallo, que incluso ha sido parcialmente citado por el Presidente de  la H.  Corte Suprema de Justicia, se  ha señalado que

 

“El Juzgador considera que, los elementos constitutivos específicos del delito  de  peculado  son:  1) El sujeto activo que, sólo puede ser un empleado público, en cuyo poder se encuentren los bienes en razón de su  cargo;  2) El objeto  material  (dineros  públicos o privados, efectos,  piezas,  títulos,  documentos  o  efectos mobiliarios; 3) La conducta que estriba en abusar de tales bienes (desfalco, malversación de  fondos,  disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante); 4)  El elemento psicológico que es la voluntad del abuso por desfalco, malversación de fondos, etc.; y, 5) El resultado. Por ello, estima que el  Abogado Aquiles Rigail S., no ha tenido en su poder tales fondos o efectos  en  razón  de su cargo, puesto que, en calidad de Ministro no maneja   fondos,   ni  se  evidencia  la  intención  de  apropiarse  o beneficiarse  de  las  adquisiciones  realizadas;  por  lo  tanto, del proceso  no  aparece  que  el  sindicado haya tenido un comportamiento delictuoso  por acción u omisión. Con relación a los otros procesados, se aprecia que en autos no consta que hayan actuado conscientemente en un   posible   delito de peculado, pero sí existen  omisiones administrativas  que  no  concierne tratar en el presente juzgamiento. Consecuentemente,  el  señor Presidente Subrogante de la Corte Suprema de Justicia, dicta sobreseimiento definitivo del proceso y sindicados. PRESIDENTE SUBROGANTE”.

 

Gaceta Judicial. Año XCIV. Serie XVI. No. 1. Pág. 211.

(Quito, 22 de octubre de 1993)

 

Este fallo es fundamental para la presente causa. Primero porque ha sido citado parcialmente por el señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, dándole un sentido absolutamente distinto del que en realidad tiene. Y segundo, porque la lectura completa del fallo permite colegir que en el presente caso no existen dos elementos fundamentales para el delito de peculado: el dolo y el perjuicio.

En la Resolución que apelo, se cita de forma incompleta un fallo de la Corte Suprema de Justicia y se omite señalar justamente las partes que habrían permitido una exoneración absoluta de responsabilidad y el dictado del correspondiente sobreseimiento. De este fallo completo en su fundamentación jurídica, se colige que para que exista peculado es necesario haber tenido en mi poder fondos o efectos, haber tenido la intención deliberada de irrogar un perjuicio y haber tenido la intención deliberada de apropiarme o beneficiarme de fondos públicos o efectos que los representen, situaciones que evidentemente no han existido:

 

“CONSIDERACIONES:  PRIMERA.- EXAMEN  JURIDICO  DOCTRINARIO  DE LAS INFRACCIONES.- Son elementos del delito:  la  acción,  la  antijuridicidad  y  la culpabilidad. Como es sabido  según  las  palabras  del  insigne  maestro italiano Francisco Carrara,  el delito es "un ente jurídico", que no está constituído por la  acción,  ni  por la prohibición legal, sino por la colisión de una con  otra".  Contemporáneamente,  se  considera  que  la  acción (todo comportamiento humano dirigido a un fin) es el elemento sustancial del delito.  La  antijuridicidad,  la  culpabilidad  y  la  tipicidad,  se presentan  como  notas  distintivas  de  la  acción . En consecuencia, únicamente  la  conducta  humana,  sea  acción  u  omisión,  que quepa exactamente  en una definición de nuestro Código Penal es típica y por ende  antijurídica,  y  constituye  delito,  si  además  el  agente es responsable,  según  la figura jurídica de culpa o dolo. De otro lado, es  importante  determinar cuando estamos ante varios delitos y cuando no,  de  manera  de  dar  cumplida aplicación al principio de que debe aplicarse  una  pena a quienes hayan cumplido una conducta prevista de antemano  por  la  Ley  Penal.  En  el  presente  caso,  la  base  del enjuiciamiento  es  el delito de peculado, descrito en el Art. 257 del Código  Penal,  reformado  por  el  Art.  396  de  la  Ley Orgánica de Administración  Financiera  y Control (LOAFYC) que determina que serán responsables  por  peculado  "los  empleados  públicos  y toda persona encargada  de  un  servicio  público  que  hubiesen abusado de dineros públicos  o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos, documentos  o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder en virtud de su cargo, ya consista el abuso en desfalco, malversación de fondos, disposición  arbitraria,  o cualquier otra forma semejante". Los otros delitos  enunciados,  falsificación  de facturas, proformas y sellos y autorización  de Representaciones Regalado, son infracciones que si se cometieron  fue con el propósito de realizar "el delito fin", o sea el peculado.  No  se  puede  entonces  sostener  que haya concurrencia de infracciones  en  el caso que juzgo. ELEMENTOS DEL PECULADO .- Como ha dicho  la  Corte  Suprema,  Cuarta Sala, en el enjundioso fallo en que desestimó la acusación contra un Ex Presidente de la República y otros ciudadanos  :  TERCERO.-  A)  Es  de  aceptación  universal  entre los doctrinantes  del derecho penal contemporáneo, de que el DELITO "es la conducta  típica,  antijurídica  y  culpable". Jiménez de Asúa, añade: "Sancionado  por una pena". Ahora bien, ese comportamiento de acción u omisión  penetra en el mundo de lo jurídico penal en el momento que al realizarse  puede  ser  subsumido  en un tipo penal. Es tipo penal, la descripción  más o menos amplia que el Legislador hace de un modelo de comportamiento  humano  al  cual  adscribe una sanción penal. Para que pueda  afirmarse  que  un  comportamiento  es típico y que por esa vía pudiera  llegar  a  ser considerado como delictivo o controversial, es necesario que cuando la persona realice tal comportamiento, ésta ya se encuentre  descrito  en  un  modelo legal. Para que cualquier acto sea considerado  como  DELITO,  se exige la concurrencia de los siguientes elementos  integrados:  a) Un sujeto activo, esto es, un individuo que quebrante la norma jurídica y que siendo imputable incurre por ello en la  condicional  punitiva  determinada por el Legislador; b) Un objeto que  se determina por el derecho violado, bien sea que éste pertenezca a  personas  naturales  o  jurídicas; c) Un sujeto pasivo, esto es, la víctima, en otras palabras la persona que sufre el agravio; d) Un fin, esto es, la perturbación del orden jurídico. La noción del delito, por su  parte,  está  compuesta  también por tres elementos básicos: 1) El elemento  material;  2) El elemento moral; y, 3) el elemento jurídico. El elemento material, lo conforma a su vez la acción que desarrolla el autor;  es  el resultado de la acción, y la relación de causalidad que debe  haber entre la acción de autor y el resultado. El elemento moral lo  constituyen  la  imputabilidad  y  la  culpabilidad.  El  elemento jurídico,  a  su  vez,  está  conformado  por  la  antijuricidad  y la tipicidad.  De ahí la importancia de establecer previamente cuales son los  elementos  que  constituyen  el delito de PECULADO, puesto que el permanente  afinamiento  del derecho penal exige que, en esta figura o tipo deben encontrarse detallados los elementos subjetivos y objetivos que  integran  la  infracción  y  que, los sujetos activos de la misma encajen  en  forma  integral;  de  lo  contrario, si falla un elemento existe  una  inadecuación. Se considera autores del delito de PECULADO "a  los  servidores  públicos de los Organismos y Entidades del sector público  y a toda persona encargada de un servicio público que hubiere abusado   de   dineros   públicos  o  privados,  de  efectos  que  los representen,  piezas,  títulos,  documentos  o efectos mobiliarios que estuvieren  en  su poder en virtud o razón de su cargo: ya consista el abuso  en  desfalco,  disposición  arbitraria  o  cualquier otra forma semejante.  Están  comprendidos en esta disposición los servidores que manejan  fondos de los bancos estatales o privados...." En vista de lo dicho,  la  figura delictiva del peculado se explica por la existencia de  :  Funcionario  públicos  o las personas encargadas de un servicio público;  exclusivamente  esas  personas pueden convertirse en SUJETOS ACTIVOS  de  este  tipo  de infracción. EL SUJETO PASIVO O VICTIMA del delito  tiene  que  ser  el  sector público, conformado por el Estado, Municipios,  Consejos  Provinciales.  Entidades privadas con finalidad social  o  pública,  empresas costeadas íntegramente por capitales del Estado I.E.S.S., bancos del estado, bancos privados. cooperativas.- La acción  DESARROLLADA  por  el  sujeto  activo  consiste en el ABUSO de dineros  públicos  o privados, de efectos que los representen, piezas, títulos,  documentos  o efectos mobiliarios que estuvieren en su poder EN  VIRTUD  O RAZON DE SU CARGO, que como empleado público desempeña o del  servicio  público  del  cual se encuentra encargado. Respecto del verbo  "rector"  el  doctor  Francisco  Pérez  Borja,  refiriéndose al sentido de la expresión "hubieren abusado", dice: "El abuso en general es  el  uso  indebido  de una cosa; y en el caso del artículo 225 (257 actual),  es  el uso, de parte de un empleado público o de una persona encargada de un servicio público, de documentos, dinero, etc., como su tenedor  o  que  estaba  en  su  poder,  según  expresa  el  texto del Artículo".  En orden, cuando el Artículo 257 del Código Penal expresa: "que  estuvieren  en su poder en virtud o razón de su cargo.." debemos entender que tales términos dicen relación a la función o servicio que presta una persona, y que es, justamente a consecuencia o causa de esa función  que  ejerce,  que  el funcionario los tiene bajo su cuidado y responsabilidad, bien sea porque está en la obligación de recibirlos o bien  sea porque está en la obligación de exigirlos, dada la confianza que  le inspira su calidad de empleado público. En cuanto a los bienes o cosas que puedan ser objeto del abuso del funcionario público, es el dinero o cualquier otro bien movilizable de algún valor que pertenezca al Erario Público y que haya llegado a manos del funcionario en virtud o  razón  de  su cargo, y que se haya apropiado de ellos indebidamente con  miras  de  lucro  personal  o para terceros.- B) Este criterio lo consigna  el Tribunal en Pleno de la Corte Suprema, conforme consta en la  Gaceta  Judicial  Serie X, No. 4 de enero a junio de 1964, páginas 2341  a  2369,  en un juicio penal que por presunto peculado se siguió contra el Ministro de Defensa Nacional y Vicepresidente de la Junta de Defensa  Nacional  de  la  época,  y  cuya  sentencia  es  de singular importancia  por  haber  sido dictada por el Tribunal en Pleno, que si bien  no  tiene  el valor de jurisprudencia obligatoria, porque no fue pronunciada  en  caso  de  fallos contradictorios ni de duda, pero por tratarse de un problema similar en el cual se aplicó los Artículos 233 y   235  y  que  hoy  corresponden  al  Artículo  257,  constituye  un antecedente  y una referencia de aplicación importantes .- Dicho fallo en  la  parte  pertinente , dice "A primera vista se advierte que para que exista el delito reprimido por estos artículos son necesarios tres elementos:  que  se  trate  de  un  empleado  público o de una persona encargada  de  un  servicio  público;  que el empleado haya abusado de dinero  u otros efectos; y, que estos efectos o fondos hayan estado en su  poder  en  razón  de  su  cargo  (Página 2348). "En vista de tales hechos, el Ministro Fiscal acusa a Enrique Ponce como autor del delito previsto  y  sancionado  por  el  Artículo  233  del  Código Penal, en relación  con el 235, que exige como queda dicho y conviene repetirlo, la   concurrencia   de  estos  elementos;  que  el  infractor  sea  un funcionario  público; y que los efectos o fondos que administre les dé una  aplicación  diferente  a  aquella  a  que  están destinados, o en cualquier  forma  haga  uso  indebido  de los mismos. Pero Ponce no ha tenido  en  su poder tales fondos o efectos y menos aún en razón de su cargo;  pues  en  calidad  de Ministro de Defensa Nacional no manejaba fondos. Ningún nexo causal existe, por lo tanto, entre sus actuaciones como  Ministro  y  Vicepresidente  de  la  Junta  de Defensa Nacional, encargado  de  la  Presidencia,  y  el abuso de defraudación de fondos públicos"  (Página  2345). Un análisis más profundo y sistemático pero con  el  mismo  criterio,  aparece en el fallo de mayoría de la Quinta Sala  expedido por los señores Ministro Doctores Jaime Hidalgo López y Fidel  Jaramillo  Terán,  con  el voto salvado del doctor Bolívar Peña Alemán  (Páginas  808,  809),  en  el  juicio  de peculado al Hospital Regional  del IESS de Guayaquil, publicado en la Gaceta Judicial Serie XV,  No.  3,  de septiembre y de diciembre de 1988, (Páginas 800-809), que  en  sus  partes  pertinentes  textuales se consigna: "CUARTO.- El delito  conocido  generalmente  en  la  doctrina  como  "Peculado"  se describe  y  sanciona en el Artículo 257 del Código Penal Ecuatoriano: dentro  del  Libro  II  Título  III  que  trata  de  delitos contra la administración pública" en doce capítulos se agrupan en este título de numerosos   tipos  penales,  los  cuales  tienen  común  el  hecho  de incriminar  conductas  que  de  algún  modo  impiden  o  perturban  la organización  y el funcionamiento normal de la administración pública: desde  luego,  cada  una  de  esas  figuras responde a características específicas  una  vez  que  la  Ley  entiende  la pluralidad de modos, merecedores   de   sanción   penal,   en  que  es  posible  atacar  el funcionamiento  normal de la administración pública. En el peculado se obsta  la  regular  administración  afectando  el  patrimonio público, abusando  de él. Apropiándolo, distrayéndolo por parte de funcionarios públicos  o  encargados de un servicio público, a quienes en razón del cargo fueron confiados bienes pertenecientes a ese patrimonio. Carrara lo define como "apropiación de cosas públicas emitidas por una persona investida  de  algún cargo público, a la cual precisamente en razón de éste,  le  fueron  entregadas,  con  la  obligación  de conservarlas y devolverlas (Programas, VII, 12). Rainieri, "apropiación o distracción voluntarias,  con  provecho  propio  o  ajeno, de dinero o cosa mueble perteneciente a la administración pública, por parte de un funcionario o  del encargado de un Servicio público, que está en posesión de ellos por  motivo  de  su  cargo  o  servicio"  (Manual  III, 244), y así la doctrina    ampliamente   aceptada.-   Los   elementos   constitutivos específicos  de ese delito, son lo siguientes: a) El sujeto activo que sólo  puede  ser  "un  empleado  público  o la persona encargada de un servicio  público",  en  cuyo poder se hallaren los bienes en virtud o razón de su cargo; b) El objeto material existente, según los términos de   la   ley:  en  dineros  públicos  o  privados,  efectos  que  los representen,  piezas,  títulos, documentos o efectos mobiliarios", que como  queda dicho, en razón del cargo estuvieren en poder del empleado público  o encargado del servicio público ; c) La conducta que estriba en  "abusar"  de  tales  bienes,  "ya  consiste  el abuso en desfalco, malversación  de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante",  forma  que  radica  siempre  en  actos  de  apropiación o distracción  que  dice  la doctrina, contenidos en beneficio propio de los  terceros;  pues  ha  de  advertirse  que  si bien el verbo rector conforme  la Ley Ecuatoriana es "abusar", no puede desligarse el dicho abuso de la "forma" en que se comete, la cual únicamente puede ser una de  las  señaladas  en  la  Ley;  d) El elemento psicológico que es la voluntad   del  abuso  mediante  desfalco,  malversación,  disposición arbitraria  o  cualquier  otra  forma semejante, a sabiendas de que se trata  de  bienes  pertenecientes a la administración pública y con el fin  de  obtener  provecho  propio  o  de  un tercero. El peculado, en consecuencia,  es delito doloso; nuestra Ley no contempla la modalidad culposo,   que   existe   en   otras   Legislaciones  referidas  a  la malversación;  e)  El  resultado  que radica en lo que algunos autores denuncian  el "cambio de vínculo" o relación de la cosa con el agente, en  virtud  de la apropiación o de la distracción. Objeto del peculado de  variaciones  históricas  y  de  conceptos, desde el furtum pública pecuniae  del  Derecho  Romano  hasta el delito contra la fe pública o contra  la  administración  pública  del  derecho moderno, conserva su esencia,  cual  es  la  de  consistir  en la lesión que se inflinge al patrimonio  público,  por  parte  del  funcionario  que,  violando sus deberes  de  probidad y fidelidad, es decir, dolosamente, se apropia o distrae  bienes  que  le  fueron  confiados  en  razón  de  su cargo.- Doctrina,  ley  positiva,  jurisprudencia  así  lo  revelan"  (Páginas 805-806).  El  examen  jurídico  del  Artículo  257  del  Código Penal realizado  en  los  fallos citados, en lo referente al requisito antes establecido como elemento tipificante para la incriminación del delito de  peculado  a  los  sujetos  activos  del  mismo, es que el dinero o efectos  que los representen deban estar en su poder, en virtud de sus cargos y al cual no se adecuan los actos imputados a los enjuiciados y examinados  en  el  presente juicio" (Gaceta Judicial, Serie XV, No. 9 página 2727). Luego, en el delito de peculado debe existir una acción, y  ésta  debe  ser  dolosa,  es  decir,  que  se hayan cometido hechos -debidamente  probados-  con  voluntad  y  conciencia,  es  decir  con intención  dañosa. Igualmente si ha existido coparticipación delictiva es  menester  probar,  por  ejemplo,  un  concierto de voluntades para defraudar  al  Ministerio  de  Bienestar  Social,  con intervención de empleados  públicos,  que se haya defraudado al Estado y la existencia de  una  acción criminal en los actos u operaciones que den lugar a la defraudación.  Finalmente  cabe verificar la existencia material de la infracción  acusada  y establecer si los hechos cometidos por cada uno de los encausados se encuadran en algún tipo de delito, de conformidad con  las  pruebas  procesadas, es decir, con los elementos probatorios constantes en el proceso, pues no basta que hayan hechos reprochables, culposos,  en  las  operaciones  comerciales  entre  el  Ministerio de Bienestar  Social  y Representaciones Regalado, que pudieran ocasionar exclusivamente  responsabilidades  administrativas,  sino  que  exista coautoría,  complicidad  o  encubrimiento,  delictual  para lo cual es necesario  que la persona a quien se le atribuya responsabilidad penal haya  participado  con  voluntad  y conciencia, dolo, como autor de la infracción.-  SEGUNDA:  Conviene recordar que en el juicio seguido por irregularidades  en  las  adquisiciones  de  bienes  para  el Hospital Regional  de  Guayaquil,  la  Quinta  Sala de la Corte Suprema (Gaceta Judicial,  Serie  XV,  No.3),  en  fallo firmado por el Ministro Jaime Hidalgo  López y Fidel Jaramillo Terán (éste último, contradiciéndose, acusador  en  el  presente  juicio, en su carácter de Ministro Fiscal) expresa  lo  siguiente:  QUINTA: La Fiscalía General dictamina que las compras  desordenadas,  fraccionadas,  excesivas hechas en el lapso de autos,   con   el   fondo   rotativo  asignado  al  Hospital  Regional "constituyen abuso de dineros pertenecientes al IESS, puesto que, como queda  dicho  se  lee en el dictamen, fueron gastados contrariando las normas  específicas  y  precisas  que  regulaban su inversión, lo cual demuestra  en  concepto del fiscal la existencia del delito tipificado en  el  artículo  257  del  Código  Penal".  La  sentencia  de primera instancia  acoge este concepto y concluye, sin más, en su considerando décimo,  que  se dio el abuso constitutivo del peculado.- No es así el peculado  no  es  delito  culposo, que se pueda, como tal, cometer por negligencia,   imprudencia,   impericia,   o   inobservancia  de  Ley, reglamento  u  órdenes. "La naturaleza de esta infracción exige que el abuso  sea  fraudulento",  expresa  el  doctor  Francisco  Pérez Borja (Apuntes,  II,  195)  al  referirse  a  este  punto, indiscutido en la doctrina penal. En realidad, en los hechos materia de este juzgamiento es  posible, sin exageración, encontrar todas las especies de la culpa previstas   en   el  artículo  14  inciso  último  del  Código  Penal: negligencia  grave y de los diversos niveles administrativos, desde el Director del Hospital hasta el bodeguero; imprudencia, es decir, falta de  recta  razón  en  los  pedidos desorbitados de materiales , en las autorizaciones,  en  los  controles;  impericia, pues hubo incapacidad manifiesta   de   planificación,   de  administración  y  de  control; inobservancia,  por fin, reiterada y evidente de la tantas veces dicha Regulación  397  y  sus  disposiciones  anexas. Pero todo eso, con ser obviamente  perjudicial  para  el  IESS  y,  por  supuesto reprochable respecto  de  los  funcionarios  y empleados que no cumplieron con sus deberes,  no  constituye en Derecho peculado, como quiera que el abuso que  no  hubo  en  sentido lato, no jurídico penal, no fue cometido en ninguna  de  las formas señaladas en el artículo 257 del Código Penal, ni  se  ha  probado  dolo  o  fraude de peculado en la conducta de los sindicados. Lo que subyace en la acusación y en el juicio condenatorio formuladas  hay que decirlo es la sospecha de que compras exorbitantes realizadas  especialmente  a ciertos proveedores, hubieron significado provecho  ilícito  para  determinados funcionarios y empleados que con esa  intención  la propiciaron y también para los propios comerciantes que  a  su  vez, claro, está, se beneficiaban vendiendo sus productos. más  en  el  proceso  nadie  lo afirma siquiera, de manera explícita y menos lo prueba. y el fraude, elemento configurativo sin en qua non de la  infracción, no se puede presumir, ni basta la sospecha. Hubo sí, a juicio  de la Sala, base suficiente para el que la Contraloría General del  Estado, acorde a las normas del capítulo 4, Título VIII de la Ley Orgánica   de   Administración   Financiera   y  Control  estableciese responsabilidades  a cabalidad: administrativas y civiles, de modo que se  sancionase a todos los responsables y se reparara, estableciéndolo con  precisión, el daño patrimonial eventualmente irrogado al IESS. No se  lo ha hecho así, sino en punto a responsabilidades administrativas y eso de forma por demás restringida. Sobre perjuicio patrimonial nada determinó  la entidad de control. Cuanto el ámbito penal que compete a este tribunal, no admite sino aplicación rigurosa, literal de la Ley y puesto que en los hechos sometidos a juicio no se halla, como ya se ha indicado,  ni  la  conducta,  ni  el  elemento anímico específicos del peculado,  únicamente  cabe  absolver,  de  acuerdo  a los artículos 2 inciso 1o, 4 y 257 del Código Penal, 157 y 326 inciso 3o del Código de Procedimiento  Penal".-  TERCERA:  ANALISIS  DE  LA PRUEBA.- a) Examen especial  de la Contraloría General del Estado.- Este informe y anexos han  servido  de base a la excitativa fiscal, auto cabeza de proceso y dictamen fiscal. Se originó en cumplimiento de la orden de trabajo No. 17009,  de  13  de  septiembre  de  1988,  y  fue tramitado, por estar concluido,  el  31  de  enero  de 1989, fecha en la que el Director de Auditoría   1,  Licenciado  Freddy  Páez  E.  lo  pone  (fojas  1)  en conocimiento  del  señor  Ministro de Bienestar Social. De conformidad con  el  Art.  296  de la LOAFYC: "En el transcurso de una Auditoría o Examen  Especial,  los  auditores gubernamentales mantendrán constante comunicación  con  los  servidores  de  la  entidad u organismo que se trate,  dándoles  oportunidad  de  presentar pruebas documentadas, así como  información verbal pertinente de los asuntos sometidos a examen. Sin  perjuicio  de cumplir lo que ordenan los artículos 278, 286 y 346 de  esta  Ley,  darán  a  conocer los resultados provisionales de cada parte  del  examen tan pronto como se los concrete, a los funcionarios que  corresponda..."  Luego,  en  este  examen  debieron intervenir el abogado  Aquiles  Rigail  y  los demás funcionarios vinculados con los actos  materia  de  investigación,  lo  que  no  aparece en los autos. Igualmente en el expediente se evidencia que tales personas hayan sido notificadas según lo ordenado por el inciso primero del Art. 334 de la LOAFYC  que  persigue  que  los  resultados  de  una auditoría sean el resultado  de una investigación exhaustiva, en la que nada falte, pero en  esta  pesquisa  se  ha  prescindido  de  oír  nada menos que a los presuntos  responsables.  En consecuencia, el referido examen especial no  es prueba idónea. b) Las declaraciones y certificaciones agregadas al  examen  especial  no  son  elementos  probatorios,  ya que nuestro sistema  procesal  dispone  que toda prueba debe ser con participación del  juez;  de  otro  lado  conforme se ha analizado dicho examen y su documentación  han  sido actuados sin cumplir con la Ley, y no existen en  todo  el  proceso  pruebas  directas  o  indirectas, principales o secundarias,  que  corroboren  los hechos, conclusiones y resultados a los  que  se  ha llegado en dicho examen de la Contraloría General del Estado. c) Las declaraciones receptadas durante el proceso no permiten establecer  la  comisión  del  delito  de  peculado; por un lado no se refieren  a actos singulares que dieren origen a esta infracción y por otro  lado  tampoco  hablan  de  un  concierto de voluntades, mediante acuerdos,  órdenes,  planes  o  acciones para realizar suplantaciones, falsificaciones,  etc.,  tendientes  a  la  consumación  del delito de peculado; en consecuencia, dichos declarantes no conocen, ni saben, ni han  visto  los  hechos o acontecimientos que dan origen a la presente causa penal. RESPONSABILIDAD DEL ABOGADO AQUILES RIGAIL SANTIESTEVAN.- De  las  constancias  procesales  aparece respecto del abogado Aquiles Rigail  S.  lo  siguiente: Haber autorizado las facturas proformas, la selección  de  la  empresa y el subsecuente pago por el valor de S/.23 615.405,oo   sucres,   y   solicitado   al   Tesorero  los  cheques  y documentación de respaldo para el referido pago.- El haber otorgado el visto  bueno  en  las  facturas  proformas  para  las  adquisiciones a Representaciones  Regalado,  no constituye ilícito, pues estaba dentro de  las  atribuciones del ex Ministro de Bienestar Social conceder tal autorización,  y las cuantía de ellas está dentro de los límites de la Ley  de  Licitaciones y Concurso de Ofertas, Art. 12. De autos aparece que  la  selección  de  la  proveedora  fue realizada de acuerdo a las atribuciones  administrativas  del  ex Ministro. El pedido al Tesorero del  Ministerio  de  los  cheques  y la documentación de respaldo para disponer  el  pago  no  llevan  forzosamente  a presumir ese acto como segmento  de  la  ejecución o de los de falsificación de proformas, de firmas,  de  sellos  y  suplantación  de personas. Del proceso tampoco aparece  prueba de que el abogado Aquiles Rigail haya ejercido presión alguna para efectuar las adquisiciones a Representaciones Regalado. De otro  lado,  consta  en  el  informe  de  Contraloría, que los objetos adquiridos  a  Representaciones  Regalado, ingresaron al Ministerio de Bienestar  Social, inclusive se agregan las actas de entrega recepción suscritas  por el guardalmacén y el señor Rommel Maruri, quien entregó al  Ministerio  esos materiales, conforme consta en la página 7 de ese informe  el detalle de los suministros y materiales de oficina constan en  el  anexo  5  de  tal  informe,-  Así mismo, cabe consignar que el abogado Aquiles Rigail no ha tenido en su poder tales fondos o efectos en  razón  de  su  cargo,  ya  que en calidad de Ministro de Bienestar Social  no  manejaba  fondos;  y  de  autos no aparece su intención de apropiarse   o   beneficiarse   de   las  adquisiciones  realizadas  a Representaciones  Regalado.  En resumen, del proceso no aparece que el abogado  Aquiles  Rigail  haya tenido un comportamiento delictuoso, ya sea  por  acción  u  omisión, en torno al delito de peculado, base del enjuiciamiento, ni se ha aprobado, absolutamente la existencia de este delito.-   PARTICIPACION   DE  LOS  OTROS  INDICIADOS.-  A  los  otros indiciados  se  los  acusa  de no haber efectuado un eficiente control interno,  previo  a  los  desembolsos  y  a  la recepción del material adquirido;  y  de  la  comisión de varios hechos: falsificación de las facturas  proformas,  de los sellos de Representaciones Regalado, y de la  autorización  del propietario de dicha empresa. El no cumplimiento estricto   de   determinadas   normas  contables  no  conlleva  en  sí responsabilidad  penal  sino  en  todo  caso  administrativo, luego de cumplido  determinados  procedimientos.  Conforme se ha analizado, los indiciados  no  tuvieron  oportunidad  de  ofrecer  sus  explicaciones verbales  y  sus  pruebas  durante el examen especial realizado por la auditoría  de la Contraloría, por lo que legalmente las conclusiones y resultados  de  ese examen no tiene eficacia jurídica; sin embargo, es innegable  que han existido omisiones administrativas en el proceso de adquisiciones  referido,  pero  cuyo juzgamiento no corresponde a este juzgador,  pues  de autos no aparece que dichas personas hayan actuado conscientemente  en  la  participación  de  un hipotético peculado, ni tampoco  que  se  le  hubiere  irrogado  daño  al Estado, ya que en el proceso  constan  las  actas  de  entrega  recepción  de  los  efectos adquiridos  a Representaciones Regalado (fojas. 55 en adelante, primer cuerpo),  ni que los indiciados se hubieren beneficiado dolosamente de fondos  del  Estado.  De  otro  lado,  no  está probado que existió un concierto  de  voluntades  para  perjudicar  al Estado, o que se hayan realizado  actos  con  intención de coadyuvar física o moralmente a la comisión  del  delito de peculado.- Tampoco existen pruebas, ni se las ha practicado, tendientes ha demostrar los delitos de falsificación de firmas,  de  sellos,  etc.  .- En consecuencia, no habiéndose probado, absolutamente,  la  existencia  del  delito  de  peculado tipificado y sancionado  por el Art. 257 del Código Penal reformado por el Art. 396 de  la  ley Orgánica de Administración Financiera y Control, objeto de la   imputación,  de  conformidad  con  el  Art.  243  del  Código  de Procedimiento Penal, se expide sobreseimiento definitivo de la causa y de  los  sindicados…”

 

15.     De otra parte, la existencia de perjuicios exige que entre el supuesto beneficiario y el supuesto perjudicado no exista identidad jurídica, constituyendo este un principio que ha sido reconocido también por la Corte Suprema, siendo igualmente aplicable para la determinación de responsabilidad civil como para la responsabilidad penal:

 

“La  responsabilidad  civil  entraña  a  más del perjuicio causado a la entidad, el beneficio que  tal  perjuicio  haya  originado  a  un particular.  Muchos doctrinarios enseñan que si el beneficio originado en  perjuicio  de una entidad pública favorece a otra entidad pública, lo  que ha lugar no es otra cosa que un proceso interno que permita la recaudación  por  parte  de  la  afectada y la entrega por parte de la indebidamente  beneficiaria:  más  en  tal  caso  de ninguna manera se podría  considerar  que  la  persona  responsable  por  omisión de tal perjuicio  a una entidad pública que ha beneficiado a otra de la misma naturaleza  pueda tener responsabilidad civil, por evidente que sea su responsabilidad administrativa”.

 

Gaceta Judicial. Año CII. Serie XVII. No. 6. Página 1799

(Quito, 13 de septiembre de 2001)

 

16.     En otro caso de juzgamiento a un Ex Presidente de la República, la Corte Suprema mantuvo la tesis de que no habiéndose demostrado provecho personal, entendiéndose el mismo como incremento patrimonial, no cabe establecer la existencia de delito de peculado:

 

“Si  lucro es la ganancia o provecho en materia económica, e incremento patrimonial  es  el  aumento  de los bienes, créditos o derechos, o la disminución de los pasivos, es incontrastable la inaplicabilidad en la presente  causa  del  primer artículo Innumerado que sigue después del artículo 257 del Código Penal, ya que no hay justificación en autos de que  se hubiere incrementado el patrimonio del doctor Fabián Alarcón o éste  hubiere  obtenido lucro empleando a los trabajadores contratados por  él.  La  indicada  norma  punitiva  no  se  confiere al beneficio político,  social  o de cualquier otro orden, sino exclusivamente a la utilidad  económica  o  incremento  patrimonial de activos, derechos o créditos   originados   en  la  utilización  arbitraria,  abusiva,  de empleados  públicos.  Ni siquiera hay comprobación fehaciente en autos de  que  el  sindicado  haya  empleado  al  personal que contrató para beneficiarse personalmente en lo político o en lo social.”

 

Gaceta Judicial. Año CI. Serie XVII. No. 3. Pág.. 712.

(Quito, 23 de mayo de 2000)

 

IV

 

EL ENCUBRIMIENTO EN LA LEGISLACION DEL ECUADOR

 

Como se sabe, en el Ecuador, el encubrimiento no es un delito ni un tipo penal. Por el contrario, el Código Penal lo incluye en el artículo 41 a los encubridores como personas responsables de las infracciones, especificando la conducta reprochable en el artículo 44:

 

“Art.  41.-  Son responsables de las infracciones los autores, los cómplices y los encubridores”.

 

“Art.  44.-  Son  encubridores  los  que,  conociendo  la  conducta delictuosa   de   los  malhechores,  les  suministran,  habitualmente, alojamiento,  escondite,  o  lugar  de reunión; o les proporcionan los medios  para  que  se aprovechen de los efectos del delito cometido; o los  favorecen,  ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción,  o  inutilizando  las  señales  o huellas del delito, para evitar  su  represión  y  los  que,  estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con propósito de favorecer al delincuente”.

 

17.     En el caso de los encubridores, la conducta reprochable por el Estado exige la concurrencia de varias circunstancias:

a) Que se conozca la conducta delictuosa de los malhechores;

b) Que a sabiendas de tal conducta, se les proporcione habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión;

c) Que a sabiendas de tal conducta, se les proporcione los medios para que se aprovechen de los efectos del delito;

d) Que a sabiendas de tal conducta, se los favorezca, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción;

e) Que a sabiendas de tal conducta, se los favorezca inutilizando las señales o huellas del delito para evitar su represión

f) Los que a sabiendas de tal conducta, estando obligados en razón de su arte u oficio a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con el propósito de favorecer al delincuente.

 

Veamos si alguno de estos elementos concurre en el presente caso:

 

18.     Que se conozca la conducta delictuosa de los malhechores.

 

Como he señalado en varias ocasiones, el proceso de venta del remanente de bonos globales no constituye delito. La decisión de proceder a la negociación de dichos bonos fue una necesidad imperiosa para evitar el colapso del sistema financiero y para evitar que el Estado debiera asumir obligaciones por más de quinientos millones de dólares consecuencia de la garantía de depósitos prevista en la ley. Por tanto, jamás he reconocido que exista una conducta delictuosa y menos que el ingeniero Jorge Gallardo pueda ser calificado como malhechor, razón por la cual el primer supuesto del artículo 44 es inaplicable.

 

19.     Que a sabiendas de tal conducta, se les proporcione habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión.

 

¿En qué parte del expediente, en las cerca de diecisiete mil fojas que tiene este proceso, se señala que Gustavo Noboa Bejarano haya proporcionado habitualmente alojamiento, escondite o lugar de reunión al Ing. Jorge Gallardo y demás miembros de la Comisión Negociadora de la Deuda Externa?

 

Como se sabe, esta forma de encubrimiento es la que se conoce como el proporcionar “guarida” a los delincuentes que han cometido fechorías. Es decir, es el lugar que se les proporciona, con habitualidad,  a quienes han cometido un delito para que se escondan, alojen o  reúnan para evitar la acción de la justicia luego de cometido su crimen. La habitualidad implica la necesidad de que se cometan delitos de forma permanente y periódica.

 

¿Se puede sostener con seriedad que yo he proporcionado habitualmente “guarida” al Ing. Jorge Gallardo y a los demás miembros de la Comisión? ¿Cabe sostener con seriedad que el Ing. Gallardo y demás miembros de la Comisión son delincuentes comunes que cometen fechorías de forma periódica?

 

20.     Que a sabiendas de tal conducta, se les proporcione los medios para que se aprovechen de los efectos del delito.

 

Esta forma de encubrimiento es la que permite encausar a los llamados “cachineros”, esto es, aquellas personas que permiten a los delincuentes aprovecharse de los efectos o resultados del delito. En definitiva, para que exista esta forma de encubrimiento tienen que haber un provecho personal del delito cometido que el encubridor se encarga de comercializar, por ejemplo.

 

En el caso que nos ocupa, el remanente de los bonos globales tuvo como destino dos bancos estatales: Pacífico y Filanbanco. ¿De qué manera el Ing. Gallardo o los miembros de la Comisión se beneficiaron patrimonialmente de tales recursos?, ¿de qué forma yo intervine para que ellos obtuvieran un beneficio si el dinero resultante de la venta del remante de bonos siempre estuvo bajo custodia de dichos bancos?

 

21.     Que a sabiendas de tal conducta, se los favorezca, ocultando los instrumentos o pruebas materiales de la infracción.

 

¿Cuáles son las pruebas materiales de la infracción que yo he ocultado? Como se sabe, el evitar el colapso de los bancos Pacífico y Filanbanco fue público. Yo no he tenido ninguna intervención para ocultar ni para disponer se oculte absolutamente nada. Es más, tanto no se ha ocultado nada que la Contraloría General del Estado, la Subsecretaría de Crédito Público y la Fiscalía General del Estado han tenido absolutas facilidades para investigar todo lo que han querido y para obtener todos los informes que han necesitado.

¿Cómo puede hablarse entonces de encubrimiento de mi parte?

 

22.     Que a sabiendas de tal conducta, se los favorezca inutilizando las señales o huellas del delito para evitar su represión.

 

¿Cuáles son las huellas que yo he inutilizado o las señales que yo he inutilizado para evitar la represión del delito? Como es evidente, esta disposición es aplicable para aquellos delitos que dejan cierto tipo de huellas o señales. ¿Se puede aplicar esta disposición al proceso de venta del remanente de bonos globales? Evidentemente, no. Esta es una clara demostración de la falta de motivación de la Resolución, ya que la forma vaga e imprecisa de referir mi participación como encubridor, me obliga a “recurrir a ciegas”, esto es, a tener que desvirtuar cada uno de los supuestos de encubrimiento previstos en la ley, lo cual constituye una afectación el pleno y adecuado ejercicio de mi derecho de defensa.

 

23.     Los que a sabiendas de tal conducta, estando obligados en razón de su arte u oficio a practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con el propósito de favorecer al delincuente.

 

Como se sabe, esta es una disposición para los peritos, legistas, fiscales y miembros de la Policía Judicial que tiene la obligación legal de examinar las señales o huellas del delito. El Presidente de la República no tiene la obligación legal de actuar como pesquisa; no es perito ni médico legista, ni tiene la facultad para esclarecer el delito, ya que no es Policía ni Fiscal.

 

¿Qué lástima que el señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia haya pretendido encontrar en esta disposición un argumento para encausarme como encubridor, confundiendo las facultades del Presidente de la República con las de un pesquisa.

 

Es evidente que tal como ha sostenido con acierto Ronald Dworkin, un país que no toma en serio los derechos es un país que no toma en serio el Derecho. Por supuesto, un país que no toma en serio el Derecho no puede llamarse país y allí es donde radica precisamente una de las principales causas de la descomposición nacional.

 

V

 

LA ELIMINACION DE LA MALVERSACION COMO DELITO Y LA NO TIPIFICACION DEL PECULADO CULPOSO

 

24.     Tal cual consta de la exposición de los motivos tenidos en cuenta para la expedición de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, al tipificarse al peculado como delito, se eliminó la vieja concepción de la malversación como tipo penal, o lo que es lo mismo, lo que en algunos países se conoce como el peculado culposo.

 

Bajo la tesis del peculado culposo, basta la utilización de bienes públicos fuera de su destino natural o presupuestario para que se configure el delito. Evidentemente, esta no es la forma como la legislación del Ecuador castiga la omisión del “deber de fidelidad”, que constituye el motivo para sancionar la conducta antijurídica de la disposición dolosa y  arbitraria de bienes públicos en provecho propio o de terceros.

 

Bajo el título “Reformas sobre la malversación”, la exposición de motivos señaló que:

 

“Años después se sustituye el artículo 236 de este último código, por el artículo primero  del  decreto  legislativo  publicado en el Registro  Oficial  348 de octubre 23 de 1941; importante aclaración de la  reforma  fue  la  de  que  el abuso de dineros puede consistir "en desfalco,  malversación  de fondos, disposición arbitraria o cualquier otra forma semejante".

Dicha  aclaración  preocupó  al  Presidente  de  la  República en conexión  con  el  artículo  45  de  la  Ley  de Hacienda de 1928, que ordenaba  realizar  únicamente  por medio de cheques todo gasto de las entidades  y organismos del sector público.  En tal virtud, expidió el decreto-ley 1686 de agosto 9 de 1946,  cuyo artículo primero interpretó  que  "es  abuso  y  constituye  malversación, disposición arbitraria o desfalco de  fondos  el pago hecho en contravención al artículo  45  de  la referida ley"; su artículo segundo coadyuvó a tal objeto, con implacables normas excluyentes de la prueba  que consistiera   en   planillas  o comprobantes carentes del cheque respectivo.

Pocas  semanas después, por acuerdo que se pública en el Registro Oficial  685  de  13  de  septiembre  de  1946,  la Asamblea  Nacional suspendió  la vigencia del decreto - ley 1686, "mientras se estudie la forma  más  adecuada para la estricta inversión y fiscalización de los fondos públicos". Desde luego, ese decreto había partido de un error o exageración  de  concepto  al  considerar  que "la única fiscalización posible  consultada por la Ley de Hacienda" era a través del examen de cheques  y no de efectivo.  De ahí que el segundo de los considerandos del  acuerdo  de  la  Asamblea  Nacional  puso  de  manifiesto que "el indicado  decreto  había  producido alarma en las oficinas que manejan fondos  públicos,  por  las enormes dificultades y problemas que de su aplicación se deducirían".

Por  consiguiente, las posteriores codificaciones de la ley penal en 1953, 1960 y 1971,  no incorporan la interpretación dada por el decreto  1686, pero si recogen la reforma del año 1941. Por extraña coincidencia, exactamente un  siglo después, el pertinente artículo lleva el mismo número 257 que en el Código Penal de 1872, si bien su texto es diferente; en especial, hay que notar que la pena consiste en reclusión  mayor  ordinaria de cuatro a ocho años, agregándose que los condenados  "quedarán,  además,  perpetuamente  incapacitados  para el desempeño de todo empleo o cargo público".

Con  ello, el concepto de la malversación quedó incriminado en la ley  penal, sin que por otra parte se hubiesen precisado los contornos de  este complejo  hecho  que  depende en gran manera de como y a que detalle se lleva en cada  caso  el  control  de  la  ejecución presupuestaria;  por  otra  parte,  esto  ha  dado lugar a que queden sembradas   continuas  dudas sobre aspectos  sustanciales  como  los siguientes:  en  qué  consiste  exactamente  este hecho delictivo, qué requisitos son necesarios para que se produzca, cuándo debe entenderse como  hecho  consumado,  implica  o no aprovechamiento personal de los recursos públicos, etc.

Estos  numerosos interrogantes se complican más todavía cuando se hacen  presentes,  por lo que hace  al campo hacendario, dos rumbos legales  relativos  a  la  malversación: en primer término, el decreto 1218,  publicado  en el Registro Oficial 134 de diciembre 20 de 1963 y su  reglamento  publicado  en el Registro Oficial 178 de febrero 12 de 1964,  cuya  aplicación  se  hizo  extensiva al ejercicio económico de 1973,  inclusive,  mediante  la  disposición  transitoria  séptima del decreto  1065-A, publicado en el Registro Oficial 668 de octubre 28 de 1974;  y  en  segundo  término,  el  artículo  7o.  de la Ley 221-CLP, publicada  en  el  Registro  Oficial  348  de enero 14 de 1970, que se codificó  en  la  Ley  de Hacienda de 1975 como artículo 94. Estos dos conductos  legales  han  considerado  a  la  malversación como un acto administrativo  regulado  por  el  Contralor General, permitiéndola en determinados  casos  por  razones  de  necesidad y urgencia, cumplidos ciertos requisitos que puntualiza la ley.

De  todas  maneras,  el  Código Penal actual, en su artículo 257, incrimina  el  hecho  del  "abuso de dineros públicos", delito que, de acuerdo  con  lo que se expresa luego en esta misma disposición, puede adoptar diversas caras jurídicas, entre las que figuran manifiestamente el desfalco y la malversación.  Pero mientras respecto del  desfalco ha habido coincidencia y claridad de conceptuación en la doctrina  y  la jurisprudencia, no ha sucedido lo mismo con respecto a la malversación.

Esto explica que se haya afirmado durante muchos años la práctica jurídica  de  distinguir,  sin  mucha  profundización en los detalles, entre  la malversación "dolosa" y "culposa", atando al primer concepto la  idea  del  aprovechamiento  personal  de  los  dineros  públicos y entendiendo  por  malversación  culposa la sola aplicación de fondos a distintos  fines  de  los  previstos  en  el presupuesto, sin ulterior consideración. Naturalmente, la consecuencia de esta distinción fue la de  vincular  la responsabilidad penal solo a la malversación dolosa y no  a  la  culposa,  con  lo que aquella no resultaba otra cosa que un desfalco con distinto nombre.

A solucionar toda esta serie de vacilaciones teóricas y prácticas viene la norma del artículo 396 de la Ley Orgánica de Administración Financiera  y Control, que sustituye al artículo 257 del Código Penal, al igual que a los dos subsiguientes que lo complementaban.

También  coadyuva a este propósito el numeral 22 del artículo 303 de  la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, que recoge la   idea  del  artículo  7o.  de  la  Ley  221-CLP,  tonificándola  y coordinando  las  tareas  de  ejecución  presupuestaria  del  Gobierno Nacional  y  del  resto  del  sector  público,  en concordancia con el numeral 23 del artículo 48”.

 

Queda claro entonces, que en el Ecuador no se sanciona el peculado culposo y que por tanto es necesario el dolo y el aprovechamiento personal o de terceros.

 

25.     También la Corte Suprema del Ecuador, en un fallo de casación, (GACETA JUDICIAL SERIE 16 No 2),  se ha pronunciado en el mismo sentido al señalar que:

“la omisión culposa de la que le hace responsable el Tribunal  Penal al recurrente, por no haber avisado a las  autoridades  competentes  a  fin  de  evitar la masacre, no es un argumento  valedero  para  incriminarle de encubridor, porque para que ello  ocurra, se presupone conciencia y voluntad para ejecutar los actos que  determina  el  Art.  44  del Código Penal y no la "omisión culposa",  por  lo  tanto,  se lo absuelve de la acusación.”

 

 

 

 

 

 

 

VI

 

EL DELITO ACUSADO

 

26.     El señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia ha señalado en el auto que apelo que:

 

“En consecuencia, dicto auto de llamamiento a juicio en contra (…) del delito tipificado en el artículo 257 incisos primero y segundo del Código Penal…”

 

Este artículo señala en los incisos citados que:

 

“Art.  257.-  Serán  reprimidos  con reclusión mayor ordinaria de ocho  a  doce  años,  los servidores de los organismos y entidades del sector  público  y toda persona encargada de un servicio público, que, en beneficio propio o de terceros, hubiere abusado de dineros públicos o   privados,   de  efectos  que  los  representen,  piezas,  títulos, documentos,  bienes  muebles o inmuebles que estuvieren en su poder en virtud  o  razón  de  su  cargo,  ya  consista  el  abuso en desfalco, disposición  arbitraria o cualquier otra forma semejante. La pena será de  reclusión  mayor  extraordinaria  de  doce  a dieciséis años si la infracción se refiere a fondos destinados a la defensa nacional.

 

Se  entenderá  por  malversación  la aplicación de fondos a fines distintos  de  los previstos en el presupuesto respectivo, cuando este hecho  implique, además, abuso en provecho personal o de terceros, con fines extraños al servicio público”

 

La malversación fue eliminada como delito mediante el artículo 16 del Decreto Supremo Nº 2636 publicado en el Registro Oficial N º621 del 4 de julio de 1978.

 

Por tanto, el delito acusado es el del inciso primero, el mismo que tiene resaltados sus elementos característicos, ninguno de los cuales, como ha quedado suficientemente explicado, se cumplen en el caso que se juzga. En efecto, ha quedado plenamente demostrado que no existió dolo, por lo que el requisito del abuso no existe; no existió provecho propio o de terceros, ya que los bancos del Pacífico y Filanbanco eran, a la época de los hechos investigados, bancos de propiedad del estado, esto es, del Banco Central del Ecuador y del Ministerio de Economía, too lo cual consta de autos; y, finalmente, yo no tuve ningún dinero ni bien público en mi poder en razón de mi cargo.

 

VII

 

LA SUPRESION DE LA PARTE DEL INFORME DE LA CONTRALORÌA GEMERAL DEL ESTADO QUE ME EXONERA DE RESPONSABILIDAD

 

27.     Sin perjuicio de que el señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia desestima la necesidad del informe previo de la Contraloría General del Estado, basándose en un oficio suscrito por el propio Contralor General del estado Subrogante, el cual carece absolutamente de validez jurídica y efectos vinculantes, por ser dicha interpretación ajena a sus facultades y por provenir de parte interesada en esta causa, que además contraría un informe vinculante de la Procuraduría General del estado, que cito a continuación, es evidente que se ha omitido citar de forma completa el oficio de la propia Contraloría General del Estado que establece los indicios de responsabilidad penal en el presente caso.

 

El dictamen vinculante de la Procuraduría General del Estado, emitido a petición de la propia Contraloría, señala que:

 

“CONTRALORIA GENERAL DEL ESTADO:

 

FACULTADES

 

CONSULTANTE:     H. CONGRESO NACIONAL.

 

OFICIO No.:      539-PCN-BCV de 25-04-2002.

 

PRONUNCIAMIENTO:

 

Respecto  a  la  facultad  legal  de  la  Contraloría General del Estado,  para establecer responsabilidades, en contra de funcionarios, cuyo   juzgamiento  político  le  corresponde  al  Congreso  Nacional, conforme  lo  dispone  el  artículo  130, numeral 9 de la Constitución Política de la República, luego de transcurrido el período, durante el cual  el  Congreso Nacional puede efectivizar esta atribución; período que comprende, el ejercicio de las funciones y hasta un año después de terminadas  las  mismas,  la  Procuraduría  considera  que el Congreso Nacional  en ejercicio de sus deberes y atribuciones tiene la facultad de   enjuiciar  políticamente  a  los  titulares  de  las  principales funciones   del   Estado;   y   de  censurarlos  como  su  consecuente destitución,  excepto  el  caso  de  los  ministros  de  Estado,  cuya permanencia  en  el  cargo  será  decidida  por  el  Presidente  de la República.  Si  de  la  censura se derivan indicios de responsabilidad penal  del  funcionario  correspondiente, el Congreso dispondrá que el asunto pase a conocimiento del Juez competente.

Las  atribuciones  previstas en la Ley Orgánica de Administración Financiera  y  Control  para  determinar  responsabilidades  civiles y administrativas  culposas  y  presunciones  de  responsabilidad penal, excluye  a  los  funcionarios cuyo juzgamiento corresponde al Congreso Nacional.

Por   sindéresis   jurídica,   debe   entenderse   que  si  dicho enjuiciamiento no se lo efectúa durante el ejercicio de las funciones, y  hasta  un  año  después de terminadas, la atribución constitucional conferida  al Congreso Nacional queda extinguida; y, por imperio de la supremacía de la Constitución Política de la República, la Contraloría General del Estado carecería de atribución legal para hacerlo.

Se  destaca  que  la  Segunda Sala del Tribunal de lo Contencioso Administrativo  en  el  fallo  dictado  el 25 de agosto de 1989, a las 09h00,  en  el  juicio  No.  2757,  Considerando  Séptimo, expresó, lo siguiente:

- El "Contralor General del Estado se excedió abiertamente en sus funciones,   causando   ilegalidad   en   su  acto  administrativo  de determinación  de  responsabilidad  administrativa  de  un Ministro de Estado,  sin  que  sirva  de  justificación alguna el hecho de que tal determinación  de  responsabilidades  se  la  adoptó luego del período durante  el  cual  corresponde  a  la  legislatura  el  ejercicio  del enjuiciamiento  político  del  ex Ministro de Estado sancionado y esto último  porque  el  Art.  345-A,  de la Ley Orgánica de Administración Financiera  y  Control,  no  hace distinción alguna en relación con el plazo  durante  el  cual  el  Congreso puede juzgarlos y porque además sería  absurdo pretender en derecho que por el hecho de no cumplir una institución,  en  este  caso  la Contraloría, sus funciones durante el lapso  prudentemente  determinado  por  la  Constitución  Política del Estado,  su tardanza genera atribuciones que expresamente no las tenía anteriormente. De aceptarse el criterio de Contraloría que dejaría sin efecto  lo que se pretendió con la aprobación del artículo 345-A de la LOAFYC,  ya  que  por el simple hecho de dejar transcurrir un lapso se estaría  logrando  sancionar  a  uno  de  los  funcionarios que por la especial  naturaleza  de  sus  funciones, bien pueden ser objeto de la retaliación política al controlarse sus actividades en el ejercicio de sus altas funciones.".

 

En  este contexto y por imperio de la Constitución Política de la República y de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, la    Contraloría    General    del   Estado   no   puede   determinar responsabilidades  civiles y administrativas culposas; ni presunciones de  responsabilidad  penal  contra  los  funcionarios  que  deben  ser juzgados  por  el  Congreso  Nacional,  de conformidad con el Art. 130 numeral 9 de la Constitución Política de la República.

OF. PGE. No.:    24064 de 15-05-2002”.

 

28.     Mediante oficio 42563 de 28 de noviembre de 2003, el señor Contralor General del Estado respondió el pedido del Ministerio Público de ampliación y aclaración del informe al proceso de renegociación de deuda externa.

 

En el oficio indicado, el señor Contralor precisa que los hechos que constituyen indicios de responsabilidad penal y los responsables de los mismos son los que aparecen en las fojas 005, 007, 008, 009, 010 y 011 del MEMORANDO DE ANTECEDENTES.

 

Ninguno de los hechos que constan en dichas fojas y por supuesto ninguno de los responsables que allí se mencionan  refieren a Gustavo Noboa Bejarano.

 

Lo anterior ratifica que la Contraloría General del Estado únicamente encontró responsabilidad administrativa en mi contra y que el hecho que genera dicha responsabilidad no constituye indicio de responsabilidad  penal.

 

Por razones que no alcanzo a comprender, el señor Presidente de la H. Corte Suprema de Justicia, omite referirse a estas partes del oficio indicado, sustentando, parcialmente, su acusación en una lectura incompleta de este oficio de la Contraloría General del Estado.

  

 

Por todo lo expuesto, señores Ministros de la Sala de lo Penal de la Corte Suprema de Justicia, que conozcan de esta causa en virtud del respectivo sorteo, solicito, de manera expresa, dejar sin efecto el auto de llamamiento a juicio apelado y en su lugar dictar el sobreseimiento definitivo del proceso y de los acusados.

 

Desde ya solicito que mis abogados sean escuchados en audiencia pública.

 

Es justicia, etc.,

 

 

 

DR.  GUSTAVO NOBOA BEJARANO

EX PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA

 

 

 

 

AB. JOFFRE CAMPAÑA MORA

REG. 6998 C.A.G.

 

Subir - Regresar
 
© Copyright 2006 - 2010 Gustavo Noboa Bejarano. Prohibida su copia total o parcial | Lea las Condiciones de uso BACKUPTI.com